Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/138 K.2011/3623

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü Karşımahalle 103 ada 43 parsel sayılı 9255,99 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, fındık bahçesi niteliğiyle ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle verasette iştirak olarak ..., ..., ..., ... ve ... adlarına tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, tesbitinin iptali ve Hazine adına tapuya tescili iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, çekişmeli parselin fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) ile gösterilen yeşil renkle boyanmış 7469,94 m2 bölüm yönünden tesbitin iptaline ve en son parsel numarası verilerek orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, (B) ile gösterilen kırmızı ile taralı 1786,05 m2 bölümün tesbit gibi davalılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi tarafından taşınmazın (B) ile gösterilen bölümüne ilişkin olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli parselin bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli taşınmaz bu işlemde orman kadastro sınırları dışında bırakılmıştır.

Hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi kurulu rapor ve krokisinde, eski tarihli memleket haritasında çekişmeli parselin krokisinde (A) ile gösterilen bölümünün yeşil renkli orman ağacı sembollü bölümde yer aldığı, krokisinde (B) ile gösterilen bölümün ise aynı memleket haritasında yeşil renkli bölümde yer alsa da, bu bölümde yapraklı yada iğne yapraklı orman ağacı sembolü bulunmadığı, bu alanın orman ağaçları ile birlikte ağaçcık niteliğindeki fındık bahçelerini de içerisine alarak değerlendirildiği,

hava fotoğrafı ve amenajmanda bu bölümün fındık bahçesi olarak nitelendirildiği bildirilip sonuç olarak taşınmazın (A) bölümünün orman sayılan yerlerden, (B) bölümünün ise orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmişse de, rapora eklenen 1/25000 ölçekli haritada 1 cm2 nin 62500 m2 yüzölçümündeki taşınmazı gösterdiği düşünüldüğünde, yüzölçümü 10 dönümü bile geçmeyen taşınmazın her iki bölümünün de işaretlendiği yerde, memleket haritasındaki renklendirme ve sembollerin aynı olduğu görülmektedir.

Bunun da bilirkişiler tarafından (A) ve (B) bölümlerinin memleket haritasındaki nitelendirmeye göre değil, bitki örtüsü ve hava fotoğraflarındaki nitelendirmeye göre ayrıldığı anlaşılmaktadır.

Hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunda yöreye ait 1955 ve 1973 yılında çekilen hava fotoğraflarının uygulandığı bildirilmişse de, çekişmeli taşınmazın (B) bölümünün hangi fotoğraflarda fındıklık olarak nitelendirildiği açıklanmamış, taşınmazın hava fotoğraflarındaki görüntüsü rapora eklenmemiş, soyut olarak ifade ile yetinilmiştir.

Keşif ve bilirkişi, Hukuk Yargılama Usulünde taktiri delil olarak düzenlenmiş olup, Hakim bilirkişi görüşü ile bağlı olmadığı gibi, bilirkişinin bilimsel ve teknik görüşünü hukuki ve genel bilgisi ile denetlemek görevi ve yetkisi mevcuttur.

O halde; mahkemece önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte;

a). Getirtilen en eski tarihli memleket haritası, aminajman planı ve hava fotoğrafları ile aminajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte aynı tapu kaydının uygulandığı revizyon parselleri ve bu parselleri çevreleyen araziye de uygulanmak suretiyle,

b) Çekişmeli parselin öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

c) Parselin toprak yapısı, bitki örtüsü çevre parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki ağaçlar tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü, aşılı ağaçların kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı,

d) Keşifte hakim gözetiminde, bir fotoğrafçı bilirkişi vasıtasıyla taşınmazın dört yönden renkli geniş açılı fotoğrafları(hangi fotoğrafın hangi açıdan çekildiği üzerine yazılmak suretiyle), olanak var ise CD üzerine hareketli görüntüleri çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

e) Kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte ve üzerinde bulunan semboller farklı bir kalemle halka içine alınıp, kenara bir ok çıkarılmak ve anlamı açıklanmak suretiyle, haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı.

Tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde, çekişmeli parselin (A) bölümünün orman niteliğiyle tesciline ilişkin ilk kararın sadece Orman Yönetimince taşınmazın (B) bölümü için temyiz edildiği, (A) bölümünün orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline ilişkin ilk hükmün gerçek kişi tarafından temyiz edilmemekle aleyhine kesinleştiği gözetilerek, bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.