Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/13841 K.2011/14031

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı gerçek kişi vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 06.12.2011 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davalı gerçek kişi vekili Avukat ..., diğer taraftan davacı ... Yönetimi vekili Avukat ... ... ile davanın ihbar edildiği Hazine vekili Avukat ... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi uyarınca, İmranlar köyü 201 ada 1 sayılı taşınmaz, önce orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiş, daha sonra 16.11.2007 tarihinde kadastro komisyonunca.

Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 04.10.1994 gün 6780 sayılı yazısıyla, ekli krokide (B) ile işaretlenen 23.374,68 m2 yüzölçümündeki taşınmazın köy yerleşim alanı olarak belirlendiği, bu bölümün 22.813,08 m2'sinin 32084,155 m2 yüzölçümündeki 201 ada 1 sayılı orman parselinin içinde kaldığından söz edilerek, (B) ile işaretlenen taşınmaz planına uygun olarak ifraz edilmek suretiyle, 9875,39 m2 bölümü orman niteliğiyle ve 208 ada 1 parsel sayısı ile yeniden Hazine, diğer bölümlerinin de köy yerleşim alanı planlarına uyularak,

bir bölümü yol olarak ayrıldıktan sonra kalan bölümü köy yerleşim planı gereğince oluşturulan tapu kayıtları esas alınarak yine plana uyulmak suretiyle gerçek kişiler adına tespit edilmiştir. Kişiler adına tespit edilen bu taşınmazlardan 210 ada 5 parsel sayılı 334.79 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Nisan 2004 tarih ve 10 sıra numaralı tapu kaydına dayanılarak ... adına tespit edilmiştir.

Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, tesbitinin iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır. Dava, Hazine - Valilik Özel İdare Müdürlüğüne ve İmranlar köyü tüzelkişliliğine ihbar edilmiş, Hazine ve Valilik Özel İdare Müdürlüğü davanın reddini isteyerek davalının yanında yer almıştır.

Mahkemece davanın KABULÜNE, çekişmeli parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro komisyon kararına itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılmıştır.

Kadastro tesbitine esas alınan tapu kaydı, köy yasası hükümlerine göre köy yerleşim yeri olarak Hazine adına ihdasen oluşturulan tapu kaydından ifrazen, Hazinenin ihaleyle satışı sonucu davalı gerçek kişi adına tescil edilmiştir.

Eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu, sınırdaki devlet ormanı ile arada ayırıcı unsur bulunmadığı, kısa bir zamanda üzerinde orman bitki örtüsünün yetişebileceği, bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitirmediği, zilyetlik ve zamanaşımı yoluyla orman sayılan yerlerin edinilemeyeceği, halen orman niteliğinde olduğunun belirlendiği gerekçesiyle Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporu yetersiz olup hükme esas alınamaz.

Şöyle ki; çekişmeli parsel ile çevresinin eylemli taşlık ve çalılık iken, 442 sayılı Köy Yasasına 7 ek madde eklenmesine ilişkin 20.05.1987 gün ve 3367 sayılı Yasa kapsamında, Orman Yönetimi dahil ilgili kurumlardan alınan görüş ve inceleme raporları ile yapılan etüd sonucu İmranlar köyü yerleşim alanı olarak belirlendiği, 1/1000 ölçekli İmranlar köyü İlave Yerleşim Alanı Parselasyon Planının Kütahya Valiliği tarafından 19.09.1991 tarihinde onaylandıktan sonra tapuya kayıt edildiği, daha sonra parsellenmek suretiyle ihtiyaç sahibi olarak belirlenen köylülere satıldığı, çekişmeli parsel ile etrafındaki diğer parsellerin Orman Yönetimi tarafından aynı sav ile dava konusu edildiği, aynı gün temyiz incelemesi yapılan dava dosyalarından anlaşılmaktadır.

Çekişmeli parsel ve çevresinin aynı yapıda üzerine evler ve müştemilatları yapıldığı, bahçesinde az sayıda meyve ağaçları dikildiği, arsa olarak kullanılan yerler olduğu, eğimin %12' den az olduğu yönü de tartışmasızdır.

Çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, çekişmeli parsel ile diğer dosyalarda dava konusu edildiği anlaşılan parsellerin, öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönündedir.

Çekişmeli parsel ve çevresinin köy yerleşim alanı olarak tahsis edilip tapuya kayıt edilmeden ve dağıtılmadan önce orman sayılan yerlerden olup olmadığını araştırmak için kullanılabilecek en eski tarihli resmi belgeler, askeri amaçla çekilen hava fotoğrafları ve düzenlenen memleket haritalarıdır.

Ne var ki; aynı tarih ya da bir birine yakın tarihlerde yapılan keşifler sonucu orman bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporlarda, çekişmeli parsel ile çevresinin 1957 tarihli memleket haritasında ve bu haritaların yapımında kullanılan 1953 çekimli hava fotoğrafında orman olarak nitelendirildiği bildirildiği halde, ekli memleket haritasında bitki örtüsünü sembolize eden işaretlerin silik çıkması nedeniyle görülemediği, orman ya da maki sembolü olup olmadığının ayırt edilemediği,

hava fotoğrafında ise denetime olanak tanınmayacak biçimde (küçük bir çizgi şeklinde) işaretlendiği gibi, çekişmeli parselin hava fotoğrafında işaretlendiği yerin, bilirkişi raporunda söylenenin aksine açık renkli olduğu, üzerinde yer yer ve dağınık çalılık bulunduğu, çekişmeli parsel köy yerleşim alanı olarak belirlenen ve dağıtılan diğer parseller ile bir bütün olarak düşünüldüğünde, etrafında çepe çevre ormansız açık alanlar bulunduğu görülmektedir.

Çekişmeli parsel ve çevresinin köy yerleşim yeri olarak belirlenmesi sırasında ilgili kurumlardan özellikle Orman Yönetiminden alınan görüşte de bu bölgenin orman saylan yerlerden olmadığı bildirildiğine göre, orman yüksek mühendisi bilirkişinin eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasını doğru uygulayıp uygulamadığı ve doğru yorumlayıp yorumlayamadığı konusunda tereddüt oluşmaktadır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı yasada gösterilmiştir.

Orman Yönetiminin katılımı olmaksızın oluşan tapu kaydı yönetimi bağlamaz. 6831 sayılı Yasanın 3373 sayılı Yasa ile değişik 1/F maddesi, öncesi orman olmayan taşınmazlar bakımından söz konusu olabilir. 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince muhafaza karakteri taşımayan ...-maki ve çalılıklar orman sayılmayıp, bilimsel olarak eğimin %12'yi geçtiği yerlerin muhafaza karakteri taşıdığı kabul edilmektedir.

Mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte köy yerleşim alanı olarak belirlenip dağıtıma tabi tutulan diğer tüm parsellere ve geniş çevreye de uygulanmak suretiyle çekişmeli parsel ve çevresinin öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, AnaYasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

parselin ve çevresinin eğimi eğim ölçer alet ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla teknik olarak hesaplattırılmalı, orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte 1/25000 ve 1/5000 ölçeklere büyütülmüş memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri, yöredeki bitki örtüsünü gösteren sembollerin açıkça ayırt edilebileceği, ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre; “Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalı aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir.