Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/14063 K.2012/2778

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında dava konusu ... köyü, 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz orman niteliğinde Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, orman parseli içinde bulunan ve dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı ve zamanaşımı zilyetliği nedeniyle malik olduğunu ileri sürerek adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, ... köyü 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi krokisinde, kroki 1 de (A) ile gösterilen 3001,23 m2 , Kroki 2 de (B) ile gösterilen 366,93 m2, krokide (C) ile gösterilen 802,33 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin davacı ... adına, kroki 2 de (B) ile gösterilen 1130,36 m2 yüzölçümündeki bölüm ile orman parselinin geri kalan bölümlerinin orman niteliğinde Hazine adına tesciline dair verilen kararın Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2010/11268-12604 sayılı bozma kararı ile özetle.

“Orman bilirkişisi tarafından orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilen 101 ada 1 parselin kadastro bilirkişisinin rapor ve krokisinde kroki 1 de (A) ile gösterilen 3001,23 m2 , Kroki 2 de (B) ile gösterilen 366,93 m2 yüzölçümündeki bölümlerinin tüm etrafının, davaya konu 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın mahkemece orman olduğu kabul edilerek orman niteliğinde Hazine adına tesciline karar verilen taşınmazlar ile çevrili olduğu, taşınmazların bu hali ile 6831 sayılı Yasanın 17/ 2 maddesi kapsamında orman içi açıklık ve orman bütünlüğündeki orman sayılan yerlerden olduğu, bu nedenle bu kısımlara ilişkin davanın reddine karar verilmesi,

Mahkemece hükme dayanak alınan orman bilirkişisi raporunda kroki 2 de (C) ile gösterilen 802,33 m2 yüzölçümündeki taşınmazın eski tarihli memleket haritasında yeşil renkli alanda kaldığı, ancak bu alandaki bulunan meyve ağacı rumuzları nedeniyle orman sayılmayan yer olduğu bildirilmiştir.

Ne var ki, eski tarihli hava fotoğrafı incelenerek o tarihte taşınmaz üzerinde yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve yaşları incelenip saptanarak memleket haritasında gösterilen rumuz ile uyumlu olup olmadığı incelenmemiş, ayrıca davaya konu taşınmazın üç yönden 101 ada 1 parseli sayılı orman parseli ile çevrili olduğu ve kuzey yöndeki komşu taşınmazın da Hazine adına tespit edilen 17 parsel sayılı taşınmaz olup halen tutanağının kesinleşmediği ve davalı olduğu gözlenmiş olup,davada orman yönetiminin taraf olup olmadığı araştrılarak, 17 parsel sayılı taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığı araştırılarak,

orman olması halinde taşınmazın bu hali ile 6831 sayılı Yasanın 17/ 2 maddesi kapsamında orman içi açıklık ve orman bütünlüğündeki orman sayılan yerlerden olacağı

düşünülmediği gibi, zirai bilirkişi uzmanlığına başvurularak taşınmaz üzerinde fiilen yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve yaşları incettirilerek bu yolda bir rapor alınmamıştır. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.” gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece, bozmaya uyulduktan sonra davanın reddi ile dava konusu 101 ada 1 sayılı parselin tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. madde hükmüne göre yapılmıştır.

1) Davacının dava konusu taşınmazın (B ve C) ile işaretli bölümlerine ilişkin temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. madde hükmüne göre orman içi açıklık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu ve bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASI gerekmiştir.

2) Davacının dava konusu taşınmazın (A) ile işaretli bölümüne ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Mahkemece, hükmüne uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak dava konusu taşınmazın (A) işaretli kısmının orman içi açıklığı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, esasen bozma kararının maddi yanılgıya dayalı olduğu, zira bozma kararının 2. bendinde davalı taşınmazın A işaretli bölümünün özelliklerinden bahsedildiği, ancak (A) yerine sehven (C) yazılmış olup bu nedenle bozma kararı maddi hataya dayandığından uyulmakla lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak doğurmaz.

Taşınmazın (A) işaretli kısmı ile ilgili Mahkemece hükme dayanak alınan orman bilirkişisi raporunda eski tarihli memleket haritasında yeşil renkli alanda kaldığı, ancak bu alandaki bulunan meyve ağacı rumuzları nedeniyle orman sayılmayan yer olduğu bildirilmiştir.

Ne var ki, eski tarihli hava fotoğrafı incelenerek o tarihte taşınmaz üzerinde yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve yaşları incelenip saptanarak memleket haritasında gösterilen rumuz ile uyumlu olup olmadığı incelenmemiş, ayrıca davaya konu taşınmazın üç yönden 101 ada 1 parsel sayılı orman parseli ile çevrili olduğu ve kuzey yöndeki komşu taşınmazın da hazine adına tespit edilen 17 parsel sayılı taşınmaz olup halen tutanağının kesinleşmediği ve davalı olduğu gözlenmiş olup,davada orman yönetiminin taraf olup olmadığı araştırılarak,

17 parsel sayılı taşınmazın orman niteliğinde olup olmadığı araştırılarak ,orman olması halinde taşınmazın bu hali ile 6831 sayılı Yasanın 17/ 2. maddesi kapsamında orman içi açıklık ve orman bütünlüğündeki orman sayılan yerlerden olacağı düşünülmediği gibi, zirai bilirkişi uzmanlığına başvurularak taşınmaz üzerinde fiilen yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve yaşları incelettirilerek bu yolda bir rapor alınmamıştır.

Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı ile zirai bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;eski tarihli hava fotoğrafı özel aletlerle incelenerek o tarihte taşınmaz üzerinde yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve yaşlarının memleket haritasında gösterilen rumuz ile uyumlu olup olmadığı saptanmalı, zirai bilirkişiye taşınmaz üzerinde fiilen yer alan ağaçların cinsi kapalılık durumu ve

yaşları incelettirilmeli, 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli);

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli);

yapılan uygulama sonucu,dava edilen yerin orman içi açıklık olduğu saptandığı takdirde, davaya konu taşınmazın üç yönden 101 ada 1 parseli sayılı orman parseli ile çevrili olduğu ve kuzey yöndeki komşu taşınmazın da Hazine adına tespit edilen 17 parsel sayılı taşınmazın da orman olması halinde, taşınmazın bu hali ile 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklık ve orman bütünlüğündeki orman sayılan yerlerden olacağı düşünülmeli,oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.