Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/14146 K.2011/12642

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin bozma kararında özetle. “Dava, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17.maddeleri gereğince açılan tescil davası olup, mahkemece krokide A harfi ile gösterilen yer bakımından kazanma koşullarının oluştuğu görüşünden hareketle anılan şekilde karar verilmiş ise de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir.

Dosya arasında bulunan Alanya Kadastro Müdürlüğüne ait 6.4.2006 günlü karşılık yazıdaki açıklamalara ve pafta örneğine göre, uyuşmazlık konusu taşınmazın 1958-1960 yılları arasında yapılan tapulama çalışmaları sırasında taşlık ve çalılık yerlerden olması nedeniyle tespit dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Tespit dışı bırakılma nedenine göre, taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanununun 1. maddesi hükmü uyarınca; orman sayılan yerlerden bulunup bulunmadığının uzman bilirkişi aracılığıyla belirlenmesi gerekmektedir.” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve fen bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 21.12.2009 tarihli krokili raporda (A) işaretli 13337,97 m² miktarındaki sulu nitelekteki taşınmazın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce1985 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve uygulaması bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu işlemi 1960 yılında yapılıp kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmadığı ve imar ihyasının tamamlandığı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmişi ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın doğal eğimi, hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda %10, ziraat bilirkişi raporunda ise % 10 - 15 olarak belirlenmiş, ...'nın 05.04.2006 tarihli yazıda taşınmazın çevre düzenli imar planı içinde olduğu, 05.07.2011 tarihli yazısında nazım imar planında olduğu, 06.10.2011 tarihli yazısında uygulama imar planı olmadığının bildirildiği,

ancak davaya konu taşınmaza güneyden sınır bulunan 2237 sayılı parsele ait Asliye 2. Hukuk Mahkemesinin 200/57 esas 2002/681 karar sayılı dosyası arasında bulunan 17.11.2000 tarihli yazıda ise 07.08.1996 tarihinde nazım imar planının Bakanlıkça onaylandığı ve 05.06.1997 tarihinde meclis kararı ile onaylanarak yürürlüğe girdiğinin bildirilmesine karşın mahkemece taşınmazın imar planına alınıp alınmadığı belirlenmemiş, alınmış ise kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin imar planına alınma tarihine kadar davacı yararına hüküm oluşturduğu gözönüne alınmadan eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulması doğru değildir.

O halde; çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilmeli, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile,

1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek üç orman, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu ve klizimetre ile ölçülerek saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; çekişmeli taşınmazların üzerlerindeki ağaçların yaşları dağılımları, cinsleri hususunda uzman ziraat bilirkişiden rapor alınmalı, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yukarıda anlatılan uygulama sonucu belirlenen doğal eğimi % 12’nin üzerinde olması halinde ise,

hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.

Yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığı saptandığı taktirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Öncelikle, 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülerek, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, üzerinde halen kültürel bir faaliyet bulunup bulunmadığı , zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı;

bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, yerel bilirkişi ile zilyetlik tanıkları , zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmalı; taşınmaz nazım veya uygulama imar planı kapsamına alınmış ve kesinleşmiş ise gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı imar planına alınma tarihine göre, alınmamış ise dava tarihine göre belirlenmeli ve toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır