Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/15213 K.2012/4527

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... beldesi, ... Mahallesi Dellek mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince adına tescili iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve fen bilirkişisi ...'ın 21.08.2001 tarihli rapor ve krokisinde (D)= 1203,25 m², (E)= 223,15 m² ve (F)= 4940,14 m²lik taşınmazların davacı gerçek kişiler adına tapuya tesciline, aynı raporda (A), (B) ve (C) işaretli taşınmazlara ilişkin talebin reddine ilişkin verilen karar (D), (E) ve (F) bölümlerine ilişkin Hazine tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 24.05.2007 gün 2007/2891-3180 sayılı kararı ile “....

Mahkemece yapılacak iş; taşınmazların bulunduğu yöreye ait imar planının bulunup bulunmadığının, varsa imar planı kapsamına alınma tarihinin taşınmaz başında yapılan keşfe bağlı olarak düzenlenen kroki gönderilerek ilgili Belediyeden sorulup belirlenmesi, ondan sonra Öğretim Üyesi seviyesinde ...

Fakültesi Toprak Bölümünden bir ziraat mühendisi (veya jeodezi ve fotoğrametri mühendisi), bir harita (veya kadastro mühendisi) ile bir jeologdan oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi marifetiyle dava tarihinden, eğer imar planı kapsamındaki bir yer ise imar planı kapsamına alınma tarihinden geriye doğru en az 20 yıl önceki tarihlere ilişkin stereoskopik hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin, kullanım süresinin ve kullanıma ne zaman başlandığının belirlenmesine çalışılması gerekir.

Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü, Harita Genel Komutanlığına ayrı ayrı müzekkereler yazılarak dava tarihinden ve eğer imar planı kapsamındaki bir yer ise imar planı kapsamına alınma tarihinden geriye doğru 20-25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları getirtilmelidir. Şahit ve yerel bilirkişi sözleri, ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmelidir.

Ayrıca, HUMK.nun 366.maddesi gözönünde bulundurularak, taşınmazın ve çevresinin fotoğrafları hakim denetiminde çektirilerek dosyaya konulmalı, taşınmazın bulunduğu yere ait topoğrafik haritalar üzerinde inceleme yapılıp taşınmazın eğim durumu üzerinde durulmalı, eğim durumu itibariyle ziraata elverişli olup olmadığı hususunda ziraat mühendisi bilirkişilerden rapor alınmalı, bilahare iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirme yapılarak karar verilmelidir.

Eksik incelemeyle karar verilemez.”gereğine değinilerek bozulmuştur. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın KISMEN KABULÜNE ve fen bilirkişisi Cemil Sungur tarafından düzenlenen 01.06.2009 havale tarihli rapor ve krokisinde (D) işaretli 1203,25 m'lik taşınmazın davacılar adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline, fazlaya dair taleplerin reddine karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca açılan tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 16.08.1966 tarihinde kesinleşmiştir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu alan taşlık niteliği ile tescil harici bırakılmıştır. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Yörede 1976 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması ile 23.01.1989 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; hükmüne uyulan Yargıtay kararında dava veya imar planı kapsamına alınma tarihinden 20 yıl önceki tarihlere ilişkin stereoskopik hava fotoğrafları getirtilerek incelenmesi sonucu taşınmazın niteliğinin, kullanım süresinin ve kullanıma ne zaman başlandığının belirlenmesi, şahit ve yerel bilirkişi sözlerinin bu yolla denetlenmesi, eğim durumunun belirlenmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen mahkemece bozma kararında belirtildiği şekilde inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde davacı yararına 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerinde zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerde ki kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğu hususunda takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ve gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da imar planına alınma tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak

çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumu bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenerek denetlenmeli, taşınmaz ve çevresinin genel görünümünü gösterir dört taraftan çekilmiş fotoğraflar dosyaya konulmalı, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.