Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/15230 K.2012/3813

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... köyü 121 ada 142 ve 167 parsel sayılı sırasıyla 2924,87 m2 ve 2799,68 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar adlarına, 121 ada 168 parsel sayılı 2002,37 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ise, davada taraf olmayan Kerim Yaprak mirasçıları adlarına tespit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, çekişmeli taşınmazların orman niteliğinde olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, çekişmeli 121 ada 168 parsele yönelik davanın husumet yokluğundan reddine, diğer taşınmazlara yönelik davanın ise kısmen kabulüne, 121 ada 167 parselin orman niteliği ile Hazine adına, 121 ada 142 parselin ise, davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davacı ... Yönetimi tarafından 121 ada 142 ve 168 parsellere yönelik olarak temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.

Hükmüne uyulan 20/03/2008 gün ve 2008/481- 4394 sayılı bozma ilamında “ Hükme esas alınan uzman orman ziraat ve fenni bilirkişilerin düzenledikleri raporda, çekişmeli taşınmazların tamamının eğiminin % 3-5 olduğunu, nadas halinde bulunduklarını, çekişmeli 142 parselin resmi belgelerdeki konumu üzerinde orman bitki örtüsünün bulunmaması, toprağın tarımsal amaçlı kullanılması, erozyonun düşük olması nedeni ile orman sayılmayan yerlerden olduğu,

çekişmeli 167 ve 168 parsellerin ise resmi belgelerdeki konumu, toprak yapısı, erozyonun yüksek olması nedeni ile orman sayılan yerlerden olduğunu açıklayarak taşınmazların resmi belgelerdeki konumlarını işaretlemişlerdir.

1) Çekişmeli 121 ada 168 parsel sayılı taşınmaza ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Bu taşınmaz Kerim Yaprak mirasçıları adlarına tespit edilmiştir. Mahkemece, davacı ... Yönetiminin bu kişilere yönelik olarak dava açmadığı gerekçesi ile bu parsele yönelik olarak dava husumetten ret edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, dava dilekçesi ile 121 ada 142, 167, 168 parsellere yönelik olarak bu davayı açmış ve 142 ve 167 parsellerin tespit maliki olan davalı gerçek kişileri davalı olarak göstermiştir.

Ancak, Yargıtay H.G.K.'nun 24.12.1997 gün 1997/17-846-1085 sayılı kararında da belirtildiği gibi, çekişmeli 168 parsel sayılı taşınmazın tespit maliklerinin davalı olarak gösterilmemeleri maddi yanılgıdan kaynaklanmıştır. Yargılamanın her aşamasında maddi yanılgının giderilmesi usul hükmü ve yargısal uygulamalar gereğidir.

O halde; mahkemece, yargılama sırasında çekişmeli 168 parselin tespit maliklerinin davaya dahil edilmeleri sağlanarak taraf teşkilinin tamamlanması ve bu taşınmaz yönünden de esas hakkında hüküm kurulması gerekirken aksine düşünceler ile kurulan hüküm doğru değildir. Kabule göre de, davanın kadastro tespitine itiraz davası olduğu ve kadastro hakiminin sicil oluşturması gerektiği düşünülmeden 168 parselle ilgili olarak sicil oluşturulmaması da doğru değildir.

2) Çekişmeli 121 ada 142 parsel sayılı taşınmaza ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Dava konusu taşınmaz, ... köyünün önceden bağlı olduğu ... köyünden 2001 yılında ayrıldığı, ... ’de 1946 yılında orman kadastrosunun seri bazda yapıldığı bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda taşınmazın bulunduğu yerde,orman tahdit çalışmasının yapılmadığının bildirildiği; ne var ki, orman kadastrosuna ilişkin tüm tutanaklar ile haritası getirilmediği için bilirkişilerin bu sözleri, denetlenemediği gibi taşınmazın kadastro paftası ile memleket haritası ölçekleri denkleştirilerek birbirleri üzerine aplike edilmediği taşınmaz konumunun memleket haritasında parsel bazında gösterildiğinden, bilirkişi raporu denetlenememektedir.

Denetlenemeyen rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu nedenle; mahkemece, öncelikle kılavuz dosya seçilip öteki dosyalardaki dava konusu taşınmazların yerinde görülüp yapılacak keşfinde her parsele ilişkin orman araştırmasıyla ilgili olmak üzere Yargılama gideri paylaştırılmalı keşfe gidilmeden önce ... köyünde 1946 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin tüm tutanaklar ile haritası, eski tarihli memleket haritası,

amenejman planı ve hava fotoğrafları ile komşu parsel tutanakları getirtildikten sonra üç orman ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 Orman Yasasına göre orman yerinde bulunmayan Kadastrosu ve Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.

Hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin ‘Teknik İşler’ başlıklı Dokuzuncu bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak, yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından faydalanılarak,

değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu aplikasyon, çekişmeli taşınmazın ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın, orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında dava konusu edilen parseller varsa bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilmeli, taşınmazın en yakın orman sınır noktalarıyla irtibatı sağlanarak orman tahdidi sınırları dışında kaldığı takdirde 1946 tarihli orman tahdidinin seri bazında yapıldığı ve taşınmazın bulunduğu yeri kapsayan bir orman kadastrosunun bulunmadığının anlaşılması halinde bu kez fen ve uzman bilirkişiler eliyle memleket haritası,

hava fotoğrafı ve amenajman planı uygulattırılıp, orijinal-renkli memleket (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro haritasının ölçeğine, yine kadastro haritasının ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Araştırma ve inceleme sonucu dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17. maddesi kapsamında orman içi açıklık sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilerek, tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir." hükmüne yer verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, çekişmeli 121 ada 168 parselle ilgili dava dosyadan tefrik edilerek yargılamaya 121 ada 142 parsel yönünden devam edilmiş; davanın taraf teşkili sağlanamadığından reddine, 121 ada 167 ve 142 parsellerin tespit gibi tescillerine karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

1) Mahkemenin 08/06/2007 tarih ve 2008/481-4394 sayılı kararı ile çekişmeli taşınmazlardan 121 ada 167 parselin orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek bu yerin orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiş ve karar bu parsel yönünden davalılar tarafından temyiz edilmediğinden kesinleşmiştir. Dolayısıyla orman yönünden usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Mahkemece bu yön gözetilmeden 121 ada 167 parsel hakkında yeniden hüküm oluşturularak taşınmazın tespit gibi davalılar adına tesciline karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

2) 121 ada 142 sayılı parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Hükmüne uyulan bozma ilamından sonra davalılardan ... mirasçısı ...’ın ölmüş olduğu anlaşılmış, ... ’a çıkartılan tebligat’ın ise adreste bulunamaması nedeniyle işlemsiz olarak geri dönmüş olduğu görülmüştür. Mahkemece...’ın yeni adresi belirlenmiş, ...’ın ise verasete esas olacak biçimde nüfus aile kayıt tablosu getirtilmiştir. ... mirasçılarının davaya dahil edilerek adlarına davetiye çıkartılması için Orman Yönetimine kesin süre verilerek bununla ilgili masrafların yatırılmadığı gerekçesi ile hüküm kurulmuştur.

3402 sayılı Kadastro Yasasının 36. maddesinde yer alan "Taraflardan her biri dava harcını, dinlenmesini talep ettiği tanık ve bilirkişi ücretini ve diğer yargılama giderlerini karşılamak zorundadır. Davacı hakim tarafından belirlenecek süre içinde gerekli giderleri mahkeme veznesine yatırmadığı takdirde, onunla ilgili delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılır.

Bu Kanun gereğince re'sen yapılması gereken soruşturma ve tebligat işlemleri için zaruri giderler, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere bütçeye konulan ödenekten karşılanır." hükmü ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 415. maddesinde düzenlenen “Re'sen icrası emrolunan muamelenin istilzam ettiği masrafı iki taraftan birinin veya her ikisinin tediye etmesine karar verilir ve bunun için takdir olunacak meblağ mahkeme kalemine tevdi olunur.

Tayin olunan müddet içinde işbu muameleye ait masraf tediye olunamaz ise ileride icap edenlerden istifa olunmak şartiyle Devlet hazinesinden tediye olunmasına karar verilebilir." 417. maddesinde düzenlenen “Kanunen musarrah olan hallerden maadasında masarifi muhakemenin aleyhinde hüküm verilen taraftan istifa olunmasına karar verilir. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa mahkeme her birini masrafla ilzam veya bu masrafı aralarında takdir ettiği surette taksim eder.

Hakim huzurunda tetkik olunan davalara ait masarifi muhakeme iki taraf beyninde mukaveleye göre ve böyle bir mukavele yoksa ahkamı sabıkaya tevfikan hükmolunur." hükümleri ve 01/10/2011 Tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun "RESEN YAPILMASI GEREKEN İŞLEMLERE İLİŞKİN GİDERLER" başlıklı 325. maddesinde öngörülen "Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir.

Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir." hükümleri gereğince işlem yapılması gerekirken mahkemece bu yön gözetilmeksizin bu parselle ilgili davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler doğrultusunda işlem yapılarak işin esasının araştırılması ve sonucuna göre bir hüküm kurulması zorunludur.

Değinilen yön gözardı edilerek kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır.