Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/15817 K.2012/4565

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 07.10.2009 tarih ve 2009/10493 E., 2009/14267 K. sayılı bozma kararında özetle.

“1) Davalı kişinin temyiz itirazları 140 ada 17 parsel sayılı taşınmaza yönelik olup, incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve temyize konu taşınmazın uzman orman bilirkişi kurulu tarafından resmî belgelere dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada orman sayılan yerlerden olduğu, eylemli orman niteliğinde bulunduğu anlaşıldığına, dayanak tutunduğu tapu kaydının 4785 sayılı Yasa karşısında hukuki değer taşımayacağına, tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağına; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile 140 ada 17 parsele ilişkin hükmün onanması gerekmiştir.

2) Davacı ... Yönetiminin temyiz itirazları 140 ada 11 parsel sayılı taşınmaza yönelik olup; mahkemece bu parsel hakkında yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurul raporunda, çekişmeli taşınmaz üzerinde 15 - 20 yaşlarında fındık ağaçlarının bulunduğu, fındık ağaçlarının zamanla gençleştirilen bir ziraat bitkisi olduğu, taşınmazın 80 - 100 yıllık tarım arazisi olduğu, 1959 tarihli memleket haritasında çalılık rumuzlu yeşil alanda gözüktüğü, fındık plantasyonlarının 3-5 m boy yapabilen ziraat bitkisi olduğu için memleket haritasında çalılık rumuzu ile gösterildiği,

1954 uçuş tarihli hava fotoğraflarında fındıklık niteliğindeki ziraat arazisi olarak gözüktüğü, bu sebeple taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de aynı orman bilirkişi kurulu tarafından çekişmeli taşınmaza komşu olan 140 ada 60 ve 61 parsellere ait Ordu Kadastro Mahkemesinin 2005/307-2007/80 sayılı dosyasında ise; taşınmazların 1959 tarihli memleket haritasında ve 1954 uçuş tarihli hava fotoğrafında yeşil renkli ormanlık alanda gözüktükleri, orman sayılan yerlerden oldukları belirtilmiştir.

Her iki dosyada hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurul raporu ekindeki memleket haritaları incelendiğinde. 140 ada 11, 60 ve 61 parsel sayılı taşınmazların tamamının çevrelerinde çalılık ve yapraklı ağaç rumuzlarının karışık olarak bulunduğu yeşil renkli alanda işaretlendikleri görülmektedir. Aynı orman bilirkişi kurulu tarafından birbirlerine komşu olan taşınmazlar hakkında çelişik raporlar düzenlenmiştir.

Bu durumda çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur. Karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, eski tarihli ve 1980-1990 yıllarına ait memleket haritası ile aynı yıllara ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı,

hakim gözetiminde çekişmeli taşınmazın dört bir yandan fotoğrafları çektirilip dosya arasına konulmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile dava konusu 140 ada 11 nolu parselin kadastro tespitinin iptaline, orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasa gereğince 2000 yılında yapılan orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece; davanın kabulü ile dava konusu 140 ada 11 nolu parselin kadastro tespitinin iptaline, orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemece bozmaya uyulmakla taraflar lehine usuli kazanılmış hak doğacağı gibi mahkemeye de bozma gereklerini tam olarak yerine getirme yükümlülüğü doğar. Bozma kararında yeniden keşif yapılması gerektiği belirtildiği halde, keşif yapılmadan bilirkişiden rapor alınması doğru değildir. Ayrıca, tespite esas alınan tapu uygulaması yetersiz olup, bilirkişi krokisinde tapunun kapsamı izlenememektedir.

Davacı ... Yönetiminin temyiz itirazları 140 ada 11 parsel sayılı taşınmaza yöneliktir.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurulu raporunda, çekişmeli taşınmaz üzerinde 15 - 20 yaşlarında fındık ağaçlarının bulunduğu, fındık ağaçlarının zamanla gençleştirilen bir ziraat bitkisi olduğu, taşınmazın 80 - 100 yıllık tarım arazisi olduğu, 1959 tarihli memleket haritasında çalılık rumuzlu yeşil alanda gözüktüğü, fındık plantasyonlarının 3-5 m. boy yapabilen ziraat bitkisi olduğu için memleket haritasında çalılık rumuzu ile gösterildiği,

1954 uçuş tarihli hava fotoğraflarında fındıklık niteliğindeki ziraat arazisi olarak gözüktüğü, bu sebeple taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de aynı orman bilirkişi kurulu tarafından çekişmeli taşınmaza komşu olan 140 ada 60 ve 61 parsellere ait Ordu Kadastro Mahkemesinin 2005/307-2007/80 sayılı dosyasında ise, taşınmazların 1959 tarihli memleket haritasında ve 1954 uçuş tarihli hava fotoğrafında yeşil renkli ormanlık alanda gözüktükleri, orman sayılan yerlerden oldukları belirtilmiştir.

Her iki dosyada hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurulu raporu ekindeki memleket haritaları incelendiğinde. 140 ada 11, 60 ve 61 parsel sayılı taşınmazların tamamının çevrelerinde çalılık ve yapraklı ağaç rumuzlarının karışık olarak bulunduğu yeşil renkli alanda işaretlendikleri görülmektedir. Aynı orman bilirkişi kurulu tarafından birbirlerine

komşu olan taşınmazlar hakkında çelişik raporlar düzenlenmiştir. Bu durumda, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur. Karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Şu halde mahkemece yapılacak iş: eski tarihli ve 1980-1990 yıllarına ait memleket haritası ile aynı yıllara ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı,

hakim gözetiminde çekişmeli taşınmazın dört bir yandan fotoğrafları çektirilip dosya arasına konulmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı, taşınmazın orman olmadığı belirlendiği takdirde, 20.11.2006 havale tarihli fen bilirkişi raporunda tespite esas alınan tapu kaydının revizyon gördüğü bildirilen 119 ada 6 ve 9 nolu, 120 ada 1 nolu, 140 ada 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 17,

18, 19, 20, 22, 23, 24, 26, 99 ve 100 nolu parsellerin kadastro tutanakları da getirtilerek yapılacak keşifte, tapunun sınır yerleri krokide somut ve izlenebilir şekilde gösterilerek kapsamı belirlenmeli, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.