Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/16391 K.2012/4800

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 2002 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında ... köyü, 126 ada 78 parsel sayılı 5815.80 m2 ve 126 ada 79 parsel sayılı 10796.32 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, orman niteliğinde Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı ..., çekişmeli yerlerin Mayıs 389 Yoklama 109 sıra numaralı tapu kaydı ile kök murisine ait tarım alanı iken, ölümü ile babası Salih; sonra onun da ölümü ile kendisi payına düştüğü iddiası ile dava açmış;... ise, 79 parselde davacının babasının hakkı bulunmadığı, babası ... ile amcası ...’a ait olduğunu ileri sürerek davaya katılmıştır.

Mahkemece davacı ...’in 79 parsele yönelik davasının reddine; katılanın davasının kısmen kabulü ile 126 ada 79 parsel sayılı taşınmazın tutanak aslının iptaline, taşınmazın 240/120 payının ... mirasçıları.

Mikdat mirasçıları tarafından açılmış bir dava bulunmadığından 240/120 payının Hazine adına tapuya tesciline; davacı ...’in 78 parsele yönelik davasının kabulü ile 78 parsel sayılı taşınmazın tutanak aslının iptaline, taşınmazın payları oranında muris Salih mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre orman kadastrosu yapılmış; çekişmeli yerler orman sınırları içinde bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli yerlerin orman sayılmayan yerlerden olup dayanak tapu kaydı kapsamında bulunduğu, kaydın kapsamı dışında kalan yerlerden ise, 3402 sayılı Yasanın 13, 14 ve 17. maddelerinde düzenlenen koşulların gerçek kişiler yararına oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Kişilerce dayanılan Mayıs 389 Yoklama 109 numaralı tapu kaydı, ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ile birlikte getirtilmemiş, kadastroca dava dışı bir başka parsele uygulanıp uygulanmadığı araştırılmamış, yerel bilirkişiler eliyle tüm sınırları birer birer okunarak taşınmaza uygunluğu kesin biçimde belirlenmemiş, tüm komşu parsel tutanak ve dayanakları getirtilerek bilirkişi anlatımlarının doğruluğu denetlenmemiş, fen bilirkişisinden kayıt sınırlarını gösterir denetlemeye elverişli kroki alınmamış, tapu kayıtlarının, dayanan kişi açısından lehe olduğu kadar, aleyhe de delil teşkil edeceği, bu nedenle, 3402 sayılı Yasanın 20/C,

21 ve 32/3. maddeleri gereğince miktarı ile geçerli kapsamına itibar edilerek kayıt miktar fazlasının sınırında bulunan ormana el atmak suretiyle kazanıldığı ve ormanların tapu ve zilyetlik yolu ile kazanılmasına olanak bulunmadığı düşünülmemiştir. Kaldı ki; hükme esas alınan orman bilirkişi kurulu raporunda taşınmazların orman sayılmayan yerlerden oldukları açıklanmışsa da eski tarihli belgelerde konumları gösterilmediğinden duraksama yaratmaktadır.

Mahkemece, tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlara ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.