Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/16636 K.2012/574

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 140 ada 3 parsel sayılı 73836,88 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, ham toprak niteliği ile belgesizden Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, bu taşınmaz içinde Ocak 1974-4 no'da tapuya kayıtlı taşınmazın kaldığını, bu kısımın adına tescili iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, köy tüzelkişiliği aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine, dava konusu parselin krokide (A)=42107,49 m2'lik kısmının orman niteliğiyle, (B)=31729,39 m2'lik kısmının tespit gibi ham toprak niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; yörede 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesine göre yapılıp, dava tarihinde kesinleşmeyen orman kadastrosu bulunduğundan ve taşınmazın sınırında orman bulunduğundan, taşınmazın orman niteliğinin saptanması için usulüne uygun orman araştırması yapılması ve öncesinin belirlenmesi gerekir.

Mahkemece yapılan orman araştırmasının yeterli olmadığı gibi, zilyetlik araştıması da yeterli değildir. Dayanılan tapu kaydı ve tescil ilamı uygulanarak tam kapsamı belirlenmeli, orman sayılmayan yer olması halinde tapu kaydı kapsamında kalan yer için Hazine açısından kesin hüküm kapsamında olup olmadığı tartışılmalıdır.

Tespit Hazine adına ham toprak olarak yapıldığından ve davaya Orman Yönetiminin usulüne uygun bir katılımı bulunmadığından, davada husumet yöneltilmesinin taraf sıfatı vermeyeceği gözönüne alınarak, şayet yargılama sırasında da bir katılımı bulunmaz ise aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile dava konusu taşınmaz ve tüm çevresini gösterir fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal renkli örneğinin ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, davacının dayandığı tescil ilamı ve krokisi uygulanarak,

zeminde tam ve kesin kapsamı belirlenmeli, tescil krokisi ile kadastro paftası çakıştırılmalı, komşuları çizilecek kroki üzerine kadastro tespit malikleri ile bağ kurularak yazılarak keşfi izleme olanağı saptanmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı;

taşınmazın tescil krokisi kapsamında kaldığının anlaşılması halinde, taraflar yönünden kesin hüküm niteliğinde bulunup bulunmadığı üzerinde durulmalı, taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve tescil krokisi kapsamında kaldığının anlaşılması halinde ise fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftasındaki konumu gösterilerek bu paftada zilyet ve tasarruf ile edinilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.