Kadastro sırasında ... köyü 101 ada 59 parsel sayılı 5031,47 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, zeytin bahçesi niteliğiyle belgesizden 1995 yılından beri ecrimisil ödemek suretiyle ...'ın kullanımında olduğu, üzerindeki zeytin ağaçlarının ...'a ait olduğu beyanlar hanesine yazılarak Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, taşınmazın kendisine ait olduğu iddiasıyla dava açmıştır.
Mahkemece davanın reddine, çekişmeli parselin tespitinin iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 01/11/2010 gün ve 2010/9865-13371 sayılı kararı ile “Mahkemece, taşınmazın memleket haritasında çalılık alanda kalması nedeniyle öncesinin orman olduğu, kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği ile mülk edinme koşullarının gerçekleşmediği kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm için yeterli bulunmamaktadır.
Aynı gün Dairede temyiz incelemesi yapılan 2009/70 esas sayılı dosyada 101 ada 49 ve 50, 2009/71 sayılı dosyada 101 ada 51, 2009/72 sayılı dosyada 101 ada 71, 72 ve 55 2009/73 sayılı dosyada 101 ada 58 sayılı parselin ve 2009/74 sayılı dosyada 101 ada 59 parselin kadastro tespitlerinin davacıları tarafından ecrimisil ödenmek suretiyle kullanıldıkları belirtilerek, Hazine adına yapıldığı,
davalı Hazinenin cevap dilekçesi ekinde ise, ecrimisil hesap tutanağı ve ekinde krokinin sunulmuş ve bu krokiye göre de dava konusu 101 ada 49 parselin 21 nolu, 50 parselin 20 nolu, 51 parselin 18 nolu, 71 parselin 16 nolu, 72 parselin 17 nolu, 55 parselin 10 nolu, 58 parselin 9 nolu ve 59 parselin 7 nolu haksız işgale (ecrimisil) konu parseller olarak gösterildikleri saptanmıştır.
Mahkemece, davacıya tahakkuk ettirilen ecrimisil bedelini ödeyip ödemediği, ödenmişse, kaç yıl ödediği araştırılmamış, ödenmişse Hazinenin üstün hakkını kabul edilmiş sayılacağından, kullanımının malik sıfatıyla olmadığı düşünülmediği gibi, kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla kazanım koşullarının da yeterli olarak tespit edilmediği, maddi olaylara dayanmayan soyut içerikli olan yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına dayanılarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, mahkemece hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazların eski tarihli memleket haritasında açık alanda kaldığı ve orman olmadığı bildirilmiş, bitişikte orman olarak tespiti yapılan 101 ada 3 parsel sayılı taşınmazın da davalı parsellerle aynı şekilde görüldüğü halde bilirkişilerce taşınmazların eğimi, bitki örtüsü ve memleket haritasındaki rumuzu incelenmemiş, dava konusu taşınmazın 1980 ve 1990’lı yıllarına ait hava fotoğraflarında kullanılan bir yer olup olmadığı araştırılmamış, arazi kadastrosuna altlık olarak kullanılan fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası getirtilerek kullanım sınırları olup olmadığı belirlenmemiş ve bu pafta memleket haritası ile çakıştırılarak taşınmazın yeri tam ve kesin olarak tespit edilmemiştir.
Bu nedenle; mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı kadastro çalışmaları sırasında altlık olarak kullanıldığı ya da sonraki yıllarda fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası ve 1980 ve 1990’lı yıllara ait hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,
çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;
orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Böylesine yapılacak bir araştırma sonucunda taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde zilyetlikle kazanma koşullarının araştırılması gerekir.
3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar-ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar-ihya olarak kabul edilemez) ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tespit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,
Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar-ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,
gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin,
konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine, çekişmeli taşınmazın 19/10/2010 havalı tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfiyle işaretli 130,19 m²'lik kısmının orman niteliğiyle Hazine, (B) harfiyle işaretli 4901,28 m²'lik kısmının ise, tespitte ki niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.
1) Davacının çekişmeli taşınmazın (A) harfiyle işaretli bölümüne yönelik temyiz itirazları yönünden;
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman orman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın (A) harfiyle işaretli bölümünün eski tarihli memleket haritasında maki sembolüyle işaretli alanda kaldığı, eğimimin %12-14 olduğu ve 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile çekişmeli taşınmazın (B) harfiyle gösterilen bölümüne yönünden ONANMASINA,
2) Davacının çekişmeli taşınmazın (B) harfiyle işaretli bölümüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece çekişmeli taşınmazın (B) harfiyle işaretli bölümü üzerinde davalı yararına kazandırıcı zaman aşımı zilyetliğiyle taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığının belirlendiği gerekçesiyle bu bölüm yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de, ulaşılan sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.
Şöyle ki, raporu hükme dayanak alınan orman bilirkişi kurul raporunda taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafında maki sembolüyle işaretli açık alanda kaldığı ve eğiminin % 8-10 olduğu ve 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesi gereğince orman sayılamayan yerlerden olduğunun bildirildiği,
ziraat bilirkişi raporunda ise, her ne kadar üzerindeki zeytinlerin yaşlarının 13-14 olduğu belirtilmesine karşın taşınmazın imar-ihyasının tamamlandığı ve 20 yılı aşkın bir süredir tarım arazisi olarak kullanıldığı yine keşifte bilgisine başvurulan yerel bilirkişi ve tanıkların, zeytin ağaçları dikilmeden önce de taşınmazın tarım arazisi olarak kullanıldığı beyanları karşısında davacı yararına kazandırıcı zaman aşımı zilyetliğiyle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek bu bölüm yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulüyle, çekişmeli taşınmazın (B) harfiyle işaretli bölümü yönünden hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 04/04/2012 günü oybirliği ile karar verildi.