Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/17281 K.2012/1961

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... ilçesi ... köyü 187 ada 2 parsel numaralı 4867,08 m2 ve 182 ada 1 numaralı 5429,76 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, ham toprak niteliği ile Hazine adına tespit edilmişlerdir. Davacı gerçek kişi, 187 ada 1 ve 182 ada 1, parsel numaralı 17610,29 m2 yüzölçümündeki taşınmazlarının, Şubat 2007 tarih 1 sıra nolu tapu kaydı uyarınca kendi adına tescilini istemiştir.

Yargılama sırasında davacı gerçek kişi, 187 ada 1 parselin kensi adına tespit edildiğini ve bu parsele yanlışlıkla dava açtığını, dava açmak istediği parselin 187 ada 2 parsel olduğunu ileri sürerek davasını ıslah etmiş; mahkemece, 26/11/2008 günlü celsedeki ara kararı ile 187 ada 1 parselle ilgili tuanak aslının kesinleştirme işlemlerinin yapılması için kadastro müdürlüğüne gönderilmiş, davacı keşif sırasında keşif tutanağında imzalı beyanı ile 182 ada 1 sayılı parselle ilgili davasından teragat etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, ... köyü 187 Ada 2 nolu parselin şeklen oluşan tapu kaydının iptali ile davacı ... oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline, ... köyü 182 Ada 1 nolu parsele açılan davanın feragat nedeni ile reddi ile tespit gibi tesciline karar vermiş, hüküm davalı Hazine tarafından 187 Ada 2 nolu parsel yönünden temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın 30/B ile gösterilen kısmının 1958 tarihli hava fotoğrafı ile 1974 tarihli memleket haritasında orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının davalı yararına oluştuğu kabul edilerek davanın kısmen kabulü kısmen reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki;

Hükme esas alınan orman bilirkişi tarafından, 1974 tarihli memleket haritası ile 1958 tarihli hava fotoğrafları birlikte değerlendirilerek rapor sunulmuştur. Bilindiği üzere, memleket haritaları, hava fotoğraflarının sayısallaştırılarak harita üzerine aktarılması ile elde edilirler. Ancak, somut olayda; orman araştırması yapılırken, 1958 tarihli hava fotoğraflarından elde edilen memleket haritasından yararlanılmayarak sadece 1974 tarihli memleket haritası üzerinde inceleme yapılmıştır. Yine, davacının tutunduğu tapu kaydı ilk oluşımundan itibaren tüm gittiler ile revizyon parsel tutanakları ile birlikte getirtilip uygulanmamış ve taşınmaza uyup uymadığı saptanmamıştır. Ayrıca, ziraat bilirkişi de dinlenilmemiştir.

Açıklanan nedenle; mahkemece, öncelikle davacının dayanağı Şubat 2007 tarih 1 numaralı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittiler ile revizyon gördüğü parsellere ait kadastro tespit tutanağı ile kesinleşenlere ait tapu kayıt örnekleri ile, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin, 1958 tarihli hava fotoğraflarına uygun olarak düzenlenen memleket

haritası, 1974 tarihli memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafları ile düzenlemişse 1990'lı yıllara ait hava fotoğrafları ve memleket haritaları, grafik ya da fotogometri yöntemiyle düzenlennen 1/5000 ölçekli kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği komşu parsellerin tespit tutanak ve dayanak kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren getirtilerek dosyaya eklendikten sonra,

eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir ziraat mnühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, AnaYasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

yine, taşınmaz ve çevre taşınmazların konumu 1958 ve varsa 1990'lı yıllara ait hava fotoğrafları ve 1974 tarihli memleket haritasının düzenlendiği hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, bilirkişilerden yeterli rapor alınmalı, davacının tutunduğu tapu kaydı uygulanmalı, dava konusu taşınmaza uyup uymadığı belirlenmeli, kapsamı fen bilirkişi tarafından düzenlenerek krokide gösterilmeli tapu kaydı değişebilir sınırları içeriyorsa miktar fazlasının zilyetlikle kazanılıp kazanılamayacağı üzerinde durulmalı,

fotogometri yöntemiyle düzenlenen haritada konumu gösterilerek bu paftada zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olup olmadığı ile 6831 sayılı Yasanın 17. maddesi kapsamında orman içi açıklığı niteliğinde bulunup bulunmadığı saptanmalı, orman içi açıklıklarının orman sayılan yerlerden olup, zilyetlikle kazanılamayacakları gözetilmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı, dava konusu taşınmaza komşu parsellerin dayanak kayıtları yöntemince uygulanarak dava konusu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, zilyet tanıkları ve tesbit bilirkişileri de dinlenilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilip oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.