Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/17348 K.2012/1284

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 13.09.2004 gün ve 2004/7033-8181 sayılı bozma kararında özetle: “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli olmadığı, Şöyle ki; hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazların 3116 sayılı Yasaya göre 1949 yılında yapılan ve kesinleşen orman kadastrosuna göre tahdit sınırları içinde orman sayılan alanda olduğu, daha sonra 1744 sayılı Yasayla değişik 2. madde uygulaması ile orman tahdidi dışına çıkarıldığı bildirildiği, ancak çekişmeli taşınmazın tahdit hattı ile irtibatlı krokisi çizilmediği, sadece tahdit haritası üzerinde kabaca yeri gösterildiği,

orman tahdidinin kesinleştiği yerlerde bir yerin orman olup olmadığı ve hukuki niteliği, orman tahdit tutanak ve haritalarının uygulanması ile belirleneceği, yörede ilk orman tahdidinin 1949 yılında 3116 sayılı Yasaya göre yapıldığı, 1979 yılında aplikasyon ve 1744 sayılı Yasayla değişik 2. madde uygulaması yapılmadığı, mahkemece, öncelikle 1949 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1979 yılında yapılan 1744 sayılı Yasayla değişik 2. madde uygulamasına ilişkin orman sınır noktalarını gösterir onaylı orman tahdit haritaları getirtilerek;

önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi ve bir harita mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, 1949 yılında yapılan orman kadastrosu ve 1979 yılında yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ilişkin orman kadastro tutanakları ile birlikte tahdit haritası ve arazi kadastro paftası sağlıklı biçimde, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanması, zeminde orman sınır noktalarının bulunması, arazi kadastro paftası ile tahdit haritasının ölçekleri eşitlenerek çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumunun duraksamaya meydan vermeyecek biçimde saptanması,

orman tahdit haritası ile irtibatlı müşterek kroki tanzim ettirilmesi, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınması, çekişmeli 102 ada 20 nolu parselin 3116 sayılı Yasaya göre 1949 yılında yapılan orman tahdidi içinde orman alanı olduğu belirlendiği takdirde daha sonra 1979 yılında 1744 sayılı Yasayla değişik 2. madde uygulaması ile orman tahdidi dışına çıkarılmış olduğu saptansa dahi,

davacı gerçek kişi sadece zilyetliğe dayalı olarak dava açmış olduğundan ve 1744 sayılı Yasayla değişik 2. madde uygulaması ile orman sınırları dışına çıkarılan tapusuz yerlerin yasa gereği Hazine adına çıkartılacağından davacı gerçek kişinin suç oluşturacak şekilde orman üzerindeki zilyetliğinin yararına hukuki sonuç doğurmayacağı ve bu tür taşınmazların zilyetleri adına tescilinin mümkün olmadığının gözetilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma karanına uyularak yapılan araştırma sonunda davanın kabulüne ... ilçesi ... köyü 102 ada 20 sayılı parselin tespit tutanağını iptaline ve aynı ölçüler ile tarla niteliğiyle davacı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1949 yılında yapılıp kesinleşen orman tahdidi ile 13.09.1979 tarihinde ilan edilip kesinleşen aplikasyon ve 1744 sayılı Yasanın 2. madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı, davacı yararına kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, çekişmeli parselin imar ihya edilip edilmediği, edildi ise ne zaman edildiği, kaç yıldır ne şekilde kimin tarafından zilyet edildiği hususlarında yerel bilirkişi ve tanık ifadelerine başvurulmamış, zilyetliğin ne kadar süre ve ne şekilde devam ettiği konusunda resmî belge niteliğindeki memleket haritaları, hava fotoğrafları, amenajman planları ve hava fotoğrafları uygulanmamıştır.

O halde; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisi ve bir jeolog bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu,

hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;

1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26. yerlerden ya da 3402 sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),

2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere orman genel müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K.'nun 03.06.1998 gün ve 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün ve 2001/20-118-1156 S.K.),

3) İl, ilçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K.'nun 25.04.2001 gün ve 2001/20-390-396 S.K.),

4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise, kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

5) Kadastro tespit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün ve 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün ve 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün ve 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün ve 1998/8-15-129 sayılı kararları),

6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.'nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün ve 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün ve 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.'nun 21.01.2004 gün ve 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün ve 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),

8) Kadastro (tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.'nun, 24.10.2001 gün ve 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün ve 2002/8-183-187 sayılı kararları),

9) 15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fıkrasında yazılı,

a) 4785 sayılı Yasayla devletleştirilmiş orman,

b) 3116 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

c) 6831 sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,

h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).

Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;

a) Taşınmazın eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı,

b) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının, adına tescil kararı verilecek kişi ve onun miras bırakanı yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.