Kadastro sırasında ... beldesi ... mahallesi 420 ada 65 parsel sayılı 948 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliğinde davalının zilyetliğinde olduğu ve Orman Yönetiminin kadastro mahkemesinde orman kadastrosuna itiraz davasının bulunduğundan bahisle malik hanesi açık bırakılarak tespit tutanağı düzenlenip mahkemeye gönderilmiştir.
Orman Yönetimi, kadastro paftası üzerinde gösterilen (A), (B), (C), (D) ve (E) harfleri ile işaretlenen bölümlerin orman niteliği ile Hazine adına tescili istemi ile dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine çekişmeli taşınmazın davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş ve bu hüküm Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Karar Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 16/12/2008 tarih, 2008/13161- 17674 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Bozma ilamında “Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılan ve 03/ 07/ 2007- 01/ 08/ 2007 tarihleri arasında ilan edilen orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakılan yerler için yönetimce 01/08/2007 tarihinde Hazineye husumet yöneltilerek süresinde orman kadastrosuna itiraz davasının açıldığı, daha sonra davaya konu bölümler hakkında arazi kadastro tutanağının düzenlendiği, ancak tespit tarihinden önce kadastro mahkemesinde açılmış bulunan orman kadastrosuna itiraz davası nedeniyle tutanağın malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine devredildiği,
tutanağın edinme sebebi sütununda zilyet olarak gösterilen kişinin mahkemece davaya dahil edildiği, hakkında dava açılan Hazinenin karar başlığında gösterilmediği, kısmi ilana çıkarılan taşınmazlar yönünden orman savı ile otuz günlük askı ilan süresi içinde kadastro mahkemesinde açılacak orman kadastrosuna itiraz davalarında yapılan kadastro işleminin özelliği ve açılacak davanın niteliği gereği husumetin Hazine veya taşınmazın içinde bulunduğu köy tüzekişiliği ya da taşınmazda hak sahibi olduğu varsayılan gerçek veya tüzel kişiliklere karşı açılabileceği,
malik hanesi açık olarak devredilen kadastro tutanağının 3402 sayılı Yasanın 30/2.maddesi gereğince gerçek hak sahibi adına tescil edilmesi gerektiği, ancak tarım bilirkişi ve tanık dinlenmedin yalnızca orman mühendisi bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulduğu, bu raporda da taşınmazın 1957 tarihli 1/25000 ölçekli memleket haritasında YEŞİL RENKLİ ORMAN alanında ise de 1953 tarihli hava fotoğrafında meyvelik olarak göründüğü belirtilip sonuçta herhangi bir açıklama yapılmaksızın ve çelişki giderilmeden taşınmazın orman
sayılmayan yerlerden olduğu sonucuna varıldığı, mahkemece yeterli olmayan bu rapor esas alınarak hüküm kurulduğu, orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği, 3116 sayılı Yasa ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağının gösterildiği ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngördüğü,
13/07/1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddede sayılan istisnalar dışında bütün ormanların devletleştirildiği ve devletleştirilen ormanlardan bazılarının sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulduğu,
iade koşullarının aynı yasada gösterildiği açıklandıktan sonra mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi.
3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumunun saptanması; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğunun düşünülmesi; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresinin incelenmesi; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmesi;
orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmesi,
yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınması yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması, bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınması; komşu parsellerin tutanak ve dayanaklarının getirtilip uygulanması;
bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdiklerinin araştırılması; varsa, zilyetlik tanıklarının taşınmaz başında dinlenmesi; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi.
3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği
sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine, çekişmeli taşınmazın tespit gibi davalı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve davalılardan Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmış, taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmıştır.
Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının Orman Yönetimine yükletilmesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 05/04/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.