Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/17652 K.2012/1771

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 17/10/2009 gün ve 2009/10347 – 13026 sayılı bözma kararında özet olarak: ''Davacı ... tarafından M.K.nun 713. maddesi uyarınca açılmış tescil davasının yapılan yargılaması sonucunda yerel mahkemece davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek fen bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen 9060,30 m2'lik kısmın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1956 yılında yapılan arazi kadastrosunda dava konusu yer hali arazi ve fundalık belirlemesi ile tapulama harici bırakıldığı halde mahkemece çekişmeli taşınmaza komşu parsel tutanakları ile var ise dayanak belgeleri getirtilerek keşif sırasında bu belgelerde dava konusu yerin nasıl nitelendirildiği belirlenmediği gibi, hükme esas alınan orman bilirkişi raporuna ekli 1956 tarihli memleket haritasında fundalık olarak görüldüğü, ancak bilirkişi raporlarında eğiminin % 8-10 olarak belirtildiği,

ne var ki, memleket haritasında taşınmaz eğiminin daha yüksek görüldüğü halde, 6831 sayılı Orman Yasasının 1/j maddesi ve 05.07.2004 günlü resmi gazetede yayınlanan orman kadastro yönetmeliğin 23/p ve 26/j maddeleri gereğince yeterli araştırmanın yapılmadığı, orman bilirkişi raporunun bu yönüyle yetersiz olduğu anlaşılmaktadır.

3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,

Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen

bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi'' gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine ve karşı davacı Hazinenin davasının kabulüne, dava konusu ... köyü fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 9060,30 m2'lik taşınmazın orman vasfı ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Mahkemece bozma sonrasında yapılan keşif ve uygulamada çekişmeli taşınmazın fen bilirkişi krokisinde (B) harfi ile gösterilen 468 m2'lik alanın 468 parsel içerisinde (A) harfi ile gösterilen 9060.30 m2'lik alanın ise tespit harici bırakılan alanda kaldığı, ziraat bilirkişi raporunda taşınmaz üzerinde 30-35 yaşlarında kapama zeytin ağaçlarını mevcut olduğu, % 8-10 eğimde 35-40 yıllık kuru tarım arazisi olduğu, orman bilirkişi raporunda ise;

taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 9060.30 m2'lik alanın ve çevresinin 1956 basım tarihli memleket haritasında maki bitki örtüsü ile kaplı makilik alan içerisinde kaldığı ve üzerinde 30-35 yaşlarında dikili zeytin ağaçları bulunduğu, % 8-10 eğimde, 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesine göre orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirildiği,

mahkemece taşınmazın orman vasfında olduğu ve idari tahkikat tutanağına göre davacının taşınmazı 1992-1994 yıllarından beri kullandığı ve 1992 ve 2007 yıllarında iki ayrı ecrimisil tutanağı düzenlendiği ve davacının bedeli ödemediği bedelin tahsili için vergi dairesine aktarıldığı bu nedenle zilyetlikle iktisap koşullarının davacı yararına oluşmadığı gerekçesiyle gerçek kişinin davasının reddine, karşı davacı Hazinenin davasının kabulü ile taşınmazın orman olarak Hazine adına tesciline karar verilmiştir.

Mahkemece, idari tahkikat tutanağına göre; 1992 - 1994 yıllarında fundalıktan açılarak o tarihten beri kullanıldığı dava tarihi olan 2008 yılına kadar zilyetlik süresinin tamamlanmadığı ve 1992 yılından 2007 yılına kadar ecrimisil bedeli tahakkuk ettirildiği, davacının rızaen ödememesi nedeniyle tahsil edilmek üzere vergi dairesine aktarıldığı, bu nedenle zilyetlik iktisap koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmişse de, davacı gerçek davacı gerçek kişi aleyhine ecrimisil tutanağı düzenlemiş ve davacı ödememesi nedeniyle vergi dairesine gönderilmesinin davacının Hazinenin üstün mülkiyet hakkını kabul ettiği anlamına gelmez.

Mahkemece davacının imar ihyaya konu olan zilyetliğinin saptanması açısından 1980 - 1990'lı yıllara ait memleket haritası ile bunun dayanağı olan hava fotoğrafı getirilerek uygulanmamış, ayrıca; taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının varsa diğer meyve ağaçlarının yaşı, adedi, dağılımı ve kapalılık derecesi ile haritalar üzerindeki eş yükselti eğrilerine de bakılarak ve klizimetre cihazı yardımı ile taşınmazın gerçek eğimi de saptanamamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, en eski ve 1980 - 1990'lı yıllara ait memleket haritası ve memleket haritasının hazırlanmasında altlık olarak kullanılan hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.. 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K.

sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, ayrıca taşınmaz üzerindeki ağaçlarının cinsi, yaşı, adedi,

dağılımı ve kapalılık derecesi ile memleket haritalarındaki münhanilerden faydalanılarak ve yine klizimetre (eğim ölçer) aktiyle taşınmazın gerçek eğimi saptanmalıdır.

Böylesi yapılan uygulamada dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu ayrıca dava konusu yerin;

Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),

Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

Kadastro tespit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),

Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),

15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,

a) 4785 sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,

b) 3116 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

c) 6831 sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,

h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).

Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca; Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,

3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.