Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/2323 K.2011/5520

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2007 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü 156 ada 31, 163 ada 18, 23 ve 36 sayılı taşınmazlar, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadıkları, malikleri tespit edilemediğinden söz edilerek tarla niteliği ile Hazine adına tespit edilmişlerdir.

Davacı ... ..., ırsen intikal, bağış ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazların adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, dava konusu taşınmazların davacının babası ... ...’dan ırsen intikal ettiği, tüm mirasçıların haklarının bulunduğu, ... ... mirasçıları yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle paylı olarak ... ... mirasçıları adlarına tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak dava açtığı ve çekişmeli taşınmazların güneyinde 102 ada 1 sayılı Devlet Ormanı bulunduğu halde mahkemece taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Bundan ayrı 3402 sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten kadastro tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazın,

Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

O halde, öncelikle çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı , yapılmış ise orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme, sonuçlarını askı ilan tutanakları ile çekişmeli taşınmazı ve komşularını gösterir şekilde orijinal orman tahdit haritası orman yönetiminden sorulup getirtildikten sonra mahkemece,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce kesinleşen orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli, kesinleşen orman tahdidinin varlığının tespiti halinde inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 8 ya da 10 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce kesinleşen orman tahdidinin bulunmadığının tespit edilmesi halinde bu kez eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevreleri incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, açıklanan konular göz önünde bulundurularak bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde davanın kabulüne karar verilmelidir.

Çekişmeli taşınmazların, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, bu kez ; davacı yararına 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerekeceğinden, dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte hava fotoğrafları;

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, kadastro tesbit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak, tanık, bilirkişi ve benzeri

anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyet/ler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.