Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/2680 K.2011/5665

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ... Köyünde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan çalışmalarda, orman niteliğindeki taşınmazların sınırlandırılıp Hazine adına tespit tutanağı düzenlenerek 30 günlük kısmi ilana çıkartıldığını, ekli haritada gösterilen alanın da orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman alanı dışında bırakıldığını ileri sürerek bu alanın orman sınırları içine alınarak orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescilini istemiş,

davaya konu yer hakkında 121 ada 192 parsel numarası verilerek ve kadastro mahkemesinde orman kadastrosuna itiraz davasına konu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılıp kadastro tespit tutanağı düzenlenerek 3402 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince mahkemeye gönderilmiş, zilyedi davaya dahil edilerek davaya devam edilmiş ve mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, çekişmeli taşınmazın kadastro tespitinin iptaliyle fen ve orman bilirkişi rapor ve krokisinde O harfiyle işaretli 2482,44 m2'lik bölümün orman niteliğiyle Hazine adına,

T harfiyle işaretli 1828,94 m2'lik bölümün ise tespit gibi ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından çekişmeli taşınmazın (T) harfiyle işaretli bölümüne yönelik temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın (T) harfiyle işaretli 1828,94 m2'lik bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği gerekçesiyle bu bölüme yönelik davanın reddine karar verilmiş ise de; mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Söyle ki; kadastro sırasında çekişmeli taşınmaza Kasım 1952 tarih 54 nolu tapu kaydı uygulanıp kadastro mahkemesinde orman kadastrosuna itiraz davasına konu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık şekilde hakkında kadastro tespit tutanağı düzenlenerek 3402 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince tutanak aslı mahkemeye gönderilmiş, mahkemece kadastro tespiti sırasında uygulanan tapu kaydı tüm tedavülleri ile getirilip zemine uygulanmamıştır.

Mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü 121 ada 193 ve 194 parsel sayılı taşınmazların tutanakları ve bu taşınmazları dıştan çevreleyen komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği

belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanak tapu kaydı tescil kararı ile oluşmuş ise taraflar yönünden bağlayıcı olup olmadığı değerlendirilmeli, dayanak tapu kaydının dava dışı 121 ada 193 ve 194 sayılı parsellere revizyon gördüğünden, bu parselle davalı iseler dava dosyaları birleştirerek dayanak tapu kaydı değişebilir sınırlar içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli;

tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.