Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/4049 K.2011/4363

Taraflar arasındaki yargılamanın yenilenmesi davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün, dairemizin 23.12.2010 gün ... sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiştir. Süresi içinde Orman Yönetimi tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya içindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

KARAR

Hükmüne uyulana Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 09.10.2008 gün ve 2008/8427-12512 sayılı bozma kararında özetle; “. Asliye ... Hukuk Mahkemesinin 21.10.1996 gün ve 1995/927-805 Sayılı dosyasında; davacı ... Yönetimi tarafından 20.8.1995 tarihinde davalı ... ve ...

Aleyhine, ....Köyü 7452 ada 1 sayılı parselin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeki orman alanı olduğunun belirlendiğini tapu kaydını iptalini ve orman olarak hazine adına tescilini istediği, mahkemece yapılan araştıma inceleme ve özellikle 05.07.1996 tarihli keşif sonucu Orman bilirkişi ... ...

08.07.1996 tarihli raporunda çekişmeli parselin 3116 tahditi içinde olduğunu, 1744 sayılı Yasa hükümlerine göre orman dışına çıkarıldığını, 1952 maki alanı içinde bırakıldığını bildirdiği, raporuna kroki eklemediği, Fen bilirkişi ... ise aynı bulguları doğrulayıp ve taşınmazın maki haritasında konumunu ...makisi içinde kalacak biçimde işaretlediği, mahkemenin, taşınmazın makiye ayrılmakla orman rejimi dışına çıktığı orman sayılmayan yerlerden olduğuna ilişkin bilirkişi raporunun yeterli görüldüğüne değinilerek, davanın reddine hükmedildiği,

kararın orman yönetimin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 09.03.1998 gün ve ... sayılı kararıyla onandığı, ... düzelte yolu kullanılmadığından, 02.06.1998 tarihinde kesinleştiği, Orman Yönetimi tarafından, orman bilirkişi ... ... hakkında ...

Cumhuriyet Başsavcılığına 18.03.2005 tarihli dilekçe ile ... köyü 7452 ada 1 ila 20 sayılı parseller devlet ormanı olduğu halde, bilirkişinin kasten gerçeğe aykırı rapor düzenleyerek, mahkemeyi yanılttığı belirtilerek suç duyurunda bulunulduğu, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 27.10.2005 gün ve Hazırlık 2005/12040, Karar 1999/18505 sayılı, isnat edilen suçun 1996 yılında işlenen, T.C.K. nun 290.

Maddesinde yazılı suç olduğu, Ceza Yasasının 102/4 Maddesi gereğince dava zamanaşımının 5 yıl olduğu, suç tarihi olarak gösterilen tarihten bu yana 5 yıldan fazla süre geçtiği gerekçesiyle, kamu adına kavuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararının, şikayetçi Orman Yönetimine 28.11.2005 tarihinde tebliğ edildiği ve şikayetçi tarafından itiraz edilmeden kesinleştiği, H.U.M.K.’nun yargılamanın yenilenmesini düzenleyen 445. maddesinin 5. bendinde “Ehlihibrenin kasten hilafı hakikat ihbaratta bulunduğunun hükmen tahakkuk etmesi” durumunda yargılamanın yenilenmesini talep edilebileceği belirtilmiş,

aynı maddenin 2. fıkrasında ise “Birinci fıkranın 4, 5 ve 6 ncı bentlerindeki hallerde yargılamanın iadesinin istenebilmesi, bu sebeplerin kesinleşmiş bir ceza mahkumiyet kararı ile belirlenmiş olması şartına bağlıdır. Delil yokluğundan başka bir sebeple ceza kovuşturmasına başlanamamış veya karar verilememiş ise, ceza mahkemesi kararı aranmaz. Bu takdirde yargılamanın iadesi sebeplerinin varlığının, yargılamanın iadesi davasında

öncelikle ispat edilmesi gerekir.” Denildiği, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/927-805 sayılı dosyasında bilgisine başvurulan bilirkişi Orman Mühendisi ... ... hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nca hazırlık soruşturmasına başlanıldığı, ancak T.C.K.’nun 102. maddesi gereğince zamanaşımı nedeniyle takibata yer olmadığı kararının verildiği tartışmasızdır.

Zamanaşımı nedeniyle takipsizlik kararı verilmesi, ilgili sanık hakkında kamu davasının açılmayacağının göstergesi olmayacağı gibi beraat anlamına da gelmeyeceği, H.U.M.K.’nun 445. maddesinin 10. bendinin son fıkrası gereğince zamanaşımı nedeniyle takipsizlik kararı verildiği için ceza mahkemesi kararı aranmayarak, yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin varlığının, yargılamanın iadesi davasında öncelikle ispat edilmesi gerekeceği, bu nedenle;

mahkemece halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte makiye ayırma tutanakları ve haritası ile kesinleşmiş orman kadastrosuna ilişkin tüm tutanak ve haritaları, tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, çekişmeli taşınmazın maki hattına ve tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması,

bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmesi, taşınmazın orman sınırları içinde ve muhafaza makisi olarak belirlemesi yapıldığı saptandığı taktirde, normal bir haritacılık ve ormancılık bilgisine sahip orman mühendisi tarafından da haritaların bu şekilde sağlıklı uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanamayacak ise nedenleri, Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin ... sayılı dosyası da incelenerek, bu dosyada bilirkişi olarak görüşüne başvurulun ... ... tarafından uygulamanın yöntemince yapılıp yapılmadığı,

yapılmadı ise nedenleri, kasıtlı olarak gerçeğe aykırı rapor düzenleyip düzenlemediği konusunda ayrıntılı rapor düzenlettirilmesi, dosyadaki diğer deliller ile birlikte değerlendirilerek ... ...’un bilirkişilik görevin kötüye kullanıp kullanmadığı, bu şekilde yargılamanın yenilenmesi koşullarının oluşup oluşmadığı konusunda bir karar verilmesi, Yargılamanın yenilenmesi koşullarının gerçekleştiğini karar verildiği taktirde, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı, yöntemince araştırılarak oluşacak sonuca göre esas hakkında bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan araştırma ve inceleme sonunda bu kez, yine istemin reddine karar verilmiş, hükmün davacı ... Yönetimi tarafından temyizi üzerine Dairece maddi yanılgı ile onanmıştır.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kesinleşmiş mahkeme kararının yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılması ve kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içindeki taşınmazın tapu kaydının iptal ve tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1946 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 7 numaralı orman kadastro komisyonuna bağlı 4 numaralı ekipçe yapılıp 24.03.1976 tarihinde, itirazların incelenmesiyle sonuçları 7 numaralı komisyonca 06.04.1983 tarihinde ilan edilerek dava tarihinden önce kesinleşen aplikasyon ve 1744 sayılı yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması (bu uygulama idare mahkemesince iptal edilmiştir.) ve 1988 yılında yapılıp, 15.06.1989 tarihinde ilan edilen ve dava tarihinden önce kesinleşen aplikasyon ve 3302 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.

Arsa niteliğinde ve 985 m2 yüzölçümünde, tapuda davalı adına kayıtlı olan çekişmeli ... Köyü 7452 ada 1 sayılı parsel, genel kadastroda 1947 yılı orman kadastrosu sınırları içinde olduğu için tapulama dışı bırakılan alanların 2981 sayılı Yasa hükümlerine göre ifrazıyla oluşmuş, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerden başka bir yerdeki, gerçek kişiler adına tesbit edilen ... Köyü 75 sayılı parseldeki payı nedeniyle ... ve arkadaşları adına paylı olarak tescil edilmiş, satışlar sonunda ... Konut adına tescil edilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan araştırma ve uygulama sonucu Orman Yük. Müh.

Bilirkişi .... ... ... ve ... tarafından düzenlenen raporda, "çekişmeli parselin 1946 yılı orman tahdidi içinde bırakıldığı, 1952 yılında muhafaza makisi yani yine orman olarak belirlendiği, 1983 yılında 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulamasında da orman sınırları içinde bırakıldığı, 2/B madde uygulamasına konu edilmediği; ancak, Asliye Hukuk mahkemesinin 1995/927 sayılı dosyasında bilirkişi ... ... tarafından teknik zorunluluklarla maki haritası ve orman tahdit haritası yanlış uygulanarak, aslında muhafaza makisi olarak belirlenen çekişmeli parselin ...makisi olarak belirlenen alanda kaldığının bildirildiği,

bu haritaların manyetik pusulalar ile çizilen uygulama kabiliyeti olmayan haritalar olduğu, teknik yetersizlik nedeniyle ... ... tarafından, çekişmeli parselin bu haritalardaki yerinin yanlış belirlendiği" bildirilmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak yargılamanın iadesi davası ret edilmiştir.

2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde aplikasyonun ne şekilde yapılacağı gösterilmiş, yine aynı Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde, orman sınır noktalarının ne şekilde tesis edileceği, orman kadastro haritalarının ne şekilde hazırlanacağı anlatılarak aplikasyon, sınırlama ve ölçme işlerinde kullanılacak yöntem ve esaslar ile ilgili hususlar, ölçü ve haritaların kadastro teknik standartlarına uygun yapılma şekli ile diğer teknik esaslar izah edilmiştir.

Görüldüğü gibi orman kadastro haritası, Makilik alanlarla orman alanlarının ortak sınırlarının belirlenmesine ilişkin çalışmalar sonucu üretilen, ve tutanaklarda yerleri tarif edilen belli sınır noktaları ve belli bir geometrik şekil içeren makiye ayırma tutanak ve haritalarının uygulanması, genel haritacılık bilgisi yanı sıra, Orman Kadastro Yönetmeliği ve bu yönetmeliğin ilgili maddeleri gereğince çıkarılan teknik izahname hükümlerine göre yapılması gerekir.

Asliye Hukuk mahkemesinin 1995/927 sayılı dosyasında bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen raporda, maki haritasının uygulanması sırasında, gerek yönetmelik gerekse teknik izahnamede anlatılan aplikasyon tekniklerinden hangisinin kullanıldığı anlatılmamış, izafi olarak çekişmeli parselin 1951 yılında yapılan makiye ayırma işlemine ...makisi olarak ayrıldığına işaret edilmiştir.

Orman Yük Müh Bilirkişi ... Mert, M. ... ... ve... tarafından düzenlenen raporda, "1946 yılıda yapılan orman tahditinde ve 1952 yılında yapılan Orman ve Maki Sınırlarının Birleştiği Yerde Orman Sınırının Belirlenmesi işlemlerinde düzenlenen haritalarda pusula ile kat-ı mesafe(manyetik kuzeye göre semt açsı ve optik yolla mesafe ölçmesi) metodu uygulandığı, ...

1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/927 sayılı dosyasında 05.07.1996 günü yapılan keşfinde fen bilirkişisi ...’nin 12.07.1996 günlü raporunda “…bu haritanın teknik olarak uygulanmasının mümkün olmadığı…”nı belirttiği, buna paralel olarak krokili raporun eki olan ve çekişmeli parselin maki hattına göre konumunu belirtir haritada koruma makiliği dışında, ...makisi alanında işaretlediği, keşif tarihinde GPS (coğrafi konum belirleme) aletlerinin yaygın olarak kullanılmadığı gibi bilgisayar harita programlarının da yaygın olmadığı, maki hattının koordinatlandırılması, ve çekişmeli taşınmazın konumunun sağlıklı olarak belirtilmediği,

şimdiki zamanda maki hattı koordinatları belli sabit noktalardan hareketle, bilgisayar ortamında koordinatlandırılabildiği, buna göre ekli haritada taşınmazın maki hattına göre konumunun belirlendiği bunlardan dolayı bilirkişinin teknik zorunluluk nedeniyle maki haritasını zemine sağlıklı biçimde uygulayamadığı, taşınmazın yerini yanlış tesbit ederek yanılgıya düştüğü" bildirilmişse de, bilirkişi görüşü bilimsel ve teknik hiçbir esasa dayanmamaktadır.

Çünkü; bilirkişilerin görüşlerinin kabul edilmesi halinde, aplikasyon sırasında tek sağlıklı yöntem bilgisayarda birtakım programlar vasıtasıyla haritaların ölçeklerinin eşitlenerek çakıştırılması olacağı, diğer yöntemlerin sağlıklı olmayacağı, bilgisayar teknolojisinin geliştiği zamana kadar, hiçbir haritanın yada sınır hattının

zemine uygulama olanağı bulunmadığı sonucuna ulaşılır ki, böyle bir kabul önceki zamanlarda yapılan uygulama ve aplikasyonların hepsinin sağlıksız olduğu olgusunu ortaya çıkarır. Böyle bir olgunun kabulü mümkün değildir.

Nitekim belirlenen koordinatlar yardımıyla bir yerin başka bir noktaya göre konumunu ve mesafesini ölçme yöntemi, bilgisayar teknolojisine bağlı gelişen bir yöntem olmayıp, 1987 yılında yürürlüğe giren 3402 Sayılı Yasa dahilinde, esas olarak haritaların ülke koordinat sistemine göre oluşturulmasının sonucu olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Hükme esas alınan raporun düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 3402 sayılı Yasanın Amaç başlıklı 1. maddesi “Bu kanunun amacı, memleketin kadastral topografik haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukuki durumlarını tesbit etmek suretiyle Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmaktır." hükmünü taşımaktadır.

Kadastro haritaları ister grafik yöntem isterse sayısal yöntemle oluşturulsun, her hangi bir haritanın zeminde aplikesi söz konusu olduğunda, öncelikle haritanın hazırlanması sırasında kullanılan yönteme başvurulmalıdır.

Örneğin orman kadastro haritası yada maki sınırlarını belirleyen haritaların hazırlanması sırasında, sınır noktaları arasındaki mesafe, ... metre ile ölçülmüş, açı pusula ile belirlenmişse, bu sınır noktalarının zemine aplikasyonu sırasındada yine aynı yöntem kullanılmalıdır.

Çalışma sırasında ayrıca, sınır noktalarıyla ilgili olarak tutanaklara geçirilen diğer bilgilerden ve haritanın oluşturulduğu sırada kullanılan hava fotoğrafı ve memleket haritalarından da yararlanılmalıdır.

Bu şekilde sınır noktalarının yerleri bulunup zeminde işaretlendikten sonra, poligon ve nirengilere göre konumu belirleyen koordinatları saptanarak ve diğer haritacılık tekniklerinden yararlanılarak, harita yapma tekniğine uygun, infazı olanaklı, birleşik kroki ve haritalar hazırlanmalıdır.Yönteminden kısaca söz edilen bu aplikasyon işlemleri sırasında, insani ve maddi hataların olabileceği kabul edilebilirse de, bu yöntemlerden hiç birine başvurmadan, maki sınır noktalarının ve maki sınır hattının zemindeki yerlerinin izafi olarak belirlenmesi, maddi hata yada insani hata olarak kabul edilemez.

Başka deyişle, hiçbir teknik uygulamadan destek almayan, izafi olarak yapılan belirlemeler, meslek ve sanatta acemiliği de içeren, görevi ihmal kavramı içinde değerlendirilemez.

Bu tür eylemler kasıtlı eylemler olup, Orman Bilirkişi ... ...’un maki sınır hattına ilişkin çalışması, hiçbir bilimsel yönteme ve tekniğe dayanmadığından düzenlenen raporla mahkeme kasıtlı olanak yanıltılmıştır.Çekişmeli taşınmaza komşu olan 7452 ada 18 sayılı taşınmaza yönelik orman yönetimi tarafından açılan yargılamanın yenilenmesi davası yerel mahkemenin 2009/210-2010/169 sayılı kararı reddedilmiş, Orman Yönetiminin temyizi üzerine dairenin 2010/10773-16611 sayılı ilamı ile yukarıda açıklanan gerekçe ile davayı kabul et yönünde kesin bozma yapılmıştır.

O halde; Orman Yönetiminin yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ile istemin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.