Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/415 K.2011/11446

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 105 ada 48, 49, 50, 51, 109 ada 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 22, 23, 25, 27, 29, 43, 44, 48, 49, 50 ve 110 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar, Nisan 1970 tarih 10 ve 11 numaralı fıstıklık cinsli tapu kayıtları revizyon gösterilerek fıstıklık niteliğiyle ve asliye hukuk mahkemesinde davalı olduklarından söz edilerek malik haneleri açık bırakılmak suretiyle tesbit tutanakları düzenlenip kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Davacı ...

Yönetiminin Nisan 1970 tarih 10 ve 11 numaralı tapu kaydı kapsamında kalan taşınmazların orman olduğundan tapuların iptali konusunda ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1983/174 sayılı dosyasında açtığı davada, çekişmeli taşınmazların tesbit tutanaklarının düzenlenmesi nedeniyle görevsizlik kararı verilerek dava dosyası kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parsellerin orman niteliğinde Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davalı gerçek kişiler ile müdahil ... (...) vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27/02/2006 tarih, 2006/1689- 2397 sayılı kararı ile bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma ilamında “ Kural olarak.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği, somut olayda.

Orman Yönetimi, orman iddiası ile dava açtığına göre çekişmeli taşınmazların orman ya da orman toprağı sayılan yerlerden olup olmadığının en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planının yerine uygulanması suretiyle belirleneceği, mahkemece bilgisine başvurulan orman bilirkişi kurulu raporunda taşınmazların % 12 ila 45 eğimli memleket haritasında yeşil renk ile boyalı çalılık ve yapraklı ağaç işaretiyle belirtilen alan içinde kaldığı, taşınmazların bir kısmının aşı yaşı 10 ila 70 arasında değişen aşılanmış menengiç ağaçları ve antepfıstığı ağaçları ile kaplı olduğu, bir kısmında ise orman ağaçları bulunduğu,

bir kısmında da bahçe tarımı yapıldığı, bazı bölümlerin taşlık ve kayalık yapıda, orta derinlikte 4. sınıf tarım arazisi niteliğinde olduğu bildirilmişse de eski tarihli hava fotoğraflarında taşınmazlar üzerindeki ağaçların ağırlıklı olarak orman ağacı mı? yoksa meyve ağacı mı olduğu açıklanmadığı gibi, taşınmazlara ait fotoğraflarda taşınmazların eğimi düşük düz arazi görünümünde olduğu halde taşınmazların her tarafının mı yüksek eğimli olduğu, eğimi az olan bölümlerin oranının ne olduğununun da bildirilmediği,

Çam, Ladin, Gürgen, Meşe, Kayın gibi ağaçlar asıl orman ağacı olmakla birlikte, meyveli-meyvesiz fıstık çamı, palamut meşesi, aşısız kestane, kavak, söğüt, kızılağaç, akasya, okaliptüs ağaçları ile aşılı ve aşısız zeytinliklerle, yabani veya aşılanmış fıstık, sakız ve sakız nevileri olan menengiç, buttun, yabani sakız, (mezdeki sakızı) adi sakız, Filistin Sakızı ve harnup ağaçlarının da orman örtüsü olduğu, bu gibi yerlerin 6831 sayılı Yasanın 1/I. maddesi gereğince toprağıyla birlikte orman sayıldığı,

4785 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince sahipli yani tapulu olmak koşuluyla fıstık çamları ve palamut meşelikleri ve yine 6831 sayılı Yasanın 1/H maddesindeki ayrıcalık nedeniyle “sahipli arazide ve muhitin özelliklerine göre yetişmiş veya yetiştirilecek olan fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her çeşit meyveli ağaç ve ağaççıklar” ve aynı yasanın 1/I maddesi gereğince sahipli arazide aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel yasası gereğince Devlet ormanlarından ayrılmış ve imar,

ıslah ve temlik koşulları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Yasada sayılan yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar 6831 sayılı Yasanın 1/I. maddesi kapsamı dışında olup orman sayılmadıkları, ne var ki; bu ayrıcalığın ana koşulunun (...sahipli arazi...) kavramı olup, bunun da cinsi yasada yazılı ağaç nitelikli tapuda kayıtlı taşınmazı ifade ettiği, davacıların dayandığı ve çekişmeli parsellere revizyon gören Nisan 1970 tarih 10 ve 11 nolu tapu kayıtlarının da fıstıklık niteliğinde olduğu,

ayrıca, vergi kayıtları yasada öngörülen sahiplilik belgesi olmamakla birlikte, zilyetliğin ve taşınmazların niteliğini belirlemede yan delil olması nedeniyle dayanak 18 ve 21 tahrir nolu vergi kayıtlarının getirtilip, uygulanmadığı ve niteliğinin belirlenmediği,

09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Yasayla, Antep fıstığı ve Harnupluk tesisi için Sakız ve Nevileri olan menengiç, Buttun, Yabani Sakız, Adi Sakız, Filistin Sakızı ağaçlarını aşılamak suretiyle istifade etmek isteyenler hakkında Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerin Aşılattırılmasına dair 26.01.1939 gün 3573 Sayılı Yasa ve bu yasaya göre çıkarılan yönetmeliklerin aynen uygulanacağı kabul edildiğinden sözü edilen yasalardaki koşulların oluşup oluşmadığının araştırılıp incelenmesi gerektiği açıklandıktan sonra;

mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumunun saptanması; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğunun düşünülmesi; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresinin incelenmesi; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğraflarının çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmesi; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınması,

memleket haritasındaki rumuzlar ve hava fotoğrafları incelenerek yapraklı ağaçların cinsinin her bir parsel için ayrı ayrı belirlenmesi, 4785 sayılı Yasanın 2/B maddesi ve 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Yasayla değişik 6831 sayılı Yasanın 1/I ve 3573 ve 6831 sayılı Yasanın 1/I maddesinde gösterilen orman sayılmayan yer kavramına girip girmediğinin araştırılıp tartışılması, yerel bilirkişiler yardımıyla tapu kayıtları ve vergi kayıtları uygulanarak kapsamının belirlenmesi, vergi kaydının sahiplik belgesi olamayacağının düşünülmesi,

taşınmazların kuzeyinde hükmen orman olduğu belirlenen 109 ada 3 ve 6 sayılı eylemli orman parsellerinin bulunduğu göz önünde bulundurularak dayanılan tapu kayıtlarının asıl kapsamı orman ve orman toprağı değilse, 3402 sayılı Yasanın 20/C maddesi gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamının tayin olunması, taşınmazların gerçek eğiminin saptanması, taşınmazlar üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile aşı yaşı ve arazideki dağılım durumu, ayrı ayrı belirlenip yerlerine işaretlenmesi,

yukarıda yazılı 6831 sayılı Yasanın 1/H ve I maddeleri ile 4785 ve 6777 sayılı Yasalar karşısında çekişmeli taşınmazların durumu ve niteliğinin tartışılması, tapu kayıtları ve vergi kayıtları yerine uygulanarak gösterilen sınırların fen bilirkişi tarafından düzenlenecek birleşik haritaya yansıtılarak keşfi izleme olanağının sağlanması, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda Orman Yönetiminin davasının kabulüne, çekişmeli taşınmazların tümünün orman niteliğinde Hazine adına tesciline karar verilmiş, bu karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır. Mahkemece çekişmeli taşınmazların tamamının orman sayılan yerlerden oldukları kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Dosyanın incelenmesinde dayanak tapu kayıtlarının 6777 sayılı Yasa hükmü gereğince oluşturulmuş kayıtlar olmadıkları anlaşılmakta ise de, hükmüne uyulan bozma ilamı gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

6831 sayılı Yasanın 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır.

Bilimsel yönden eğimi % 12’nin üzerinde olan taşınmazların toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edildiği gibi 15.07.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde % 12'den fazla eğimli olan maki ve fundalık yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve 26/j maddesinde bu tür yerlerin orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastrosu sınırlarının dışında bırakılmış olmasının orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince

de herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış orman olması nedeniyle her zaman orman sınırları içine alınabileceği hükme bağlanmıştır. Yine “ 6831 SAYILI ORMAN KANUNUNA GÖRE ORMAN KADASTROSUNUN UYGULANMASI HAKKINDA YÖNETMELİK “ in (o) bendinde maki ve funda kavramı açıklanmış olup “ Maki ve funda Kserofil bünyeli, herdem yeşil, sert ve çoğu zaman dikenli yapraklı ağaçcıkların teşkil ettiği bitki formasyonudur.

Yurdumuzda makiler; ...

(Myrtus Communis), Defne (Laurus nobilis), Sandal (Arbutus andrachne), Kocayemiş (Arbutus unedo), Pırnal Meşesi (Quercus ilex), Kermes Meşesi (Quercus coccifera), Katran Ardıcı (Juniperus oxycedrus), Katır Tırnağı (Spartium junceum), Kurtbağı (Ligustrum vulgare), Keçiboğan (Calicotome spinosu), Erguvan (Cercissiliquastrum), Tesbih çalısı (Styrax officinalis), Karaçalı (Paliurus acueleatus), Herdemtaze (Ruscus acuelatus), Keçiboynuzu (Ceratonia siliqua), Peruka çalısı (Continus coggygria), Akçakesme (Phillyrea media), Geniş Yapraklı Akçekesme (Phillyrea latifolia), Menengiç (Pistacia terebinthus), Sakız (Pistacia lenttiscus),

Boyacı sumağı (Rhus cotinus), Yabani Zeytin - Delici (Olea evropea var. Oleaster), Kokarçalı (Anagyris foedita), Zakkum (Nerium oleander), Pembe çiçekli Laden (Cistus creticus), Beyaz çiçekli laden (Cistus salvifolius), Tüylü Laden (Cistus villiosus), Badem Yapraklı Ahlat (Pyrus amygdaliformis), Yabani kuşkonmaz (Asparagus acurtifolius) ve benzeri bitkiler olarak bulunur.

Funda; ağaç fundası (Erica arborea) ve pembe çiçekli funda (Erica verticillata), Erica cinsi bitkilerdir. “hükmü yer almaktadır. Çekişmeli taşınmazlarda yer aldığı belirlenen menengiç (Pistacia terebinthus), Sakız (Pistacia lenttiscus) cinsi bitkiler de funda ve maki kavramı içinde yer aldıklarından uyuşmazlığın, değinilen hükümler çerçevesinde giderilmesi gereklidir.

Bu nedenle mahkemece önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı ve yerel bilirkişiler aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

memleket haritasındaki rumuzlar ve hava fotoğrafları incelenerek yapraklı ağaçların cinsi her bir parsel için ayrı ayrı belirlenmeli, memleket haritasındaki münhanilerin sayıları, yani yükseklik farkları ile bu yükseklik farklarının teşkil ettiği açıların tanjantları esas alınıp meyil ölçer (kilizimetre) ile ölçümleri yapılıp gerçek eğimleri belirlenmelidir.

Dayanak tapu kayıtları 6777 sayılı Yasa hükmü gereğince oluşturulmuş kayıtlar olmadıklarından eğimi % 12’yi aşan aşılı fıstıklıkların aşı yaşlarının ne olduğuna bakılmaksızın orman sayılan yer olduğu düşünülmeli, ancak eğimi % 12 ve altında bulunan taşınmaz bölümlerinin yukarıda belirtilen yasa ve yönetmelik hükümleri gereğince koşullarının oluşması durumunda zilyetlikle kazanılabilecek yerler oldukları gözetilmelidir.