Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/5958 K.2011/5296

Taraflar arasındaki tapu kaydına konan şerhin kaldırılması davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

... parsel sayılı taşınmazlar tapuda davacı şirket adına tayıtlı olup, 492 parsel sayılı taşınmazın ifrazı sonucu oluşmuştur. 492 parsel sayılı 28250 m2 yüzölçümündeki taşınmaz yörede 1953 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak ... adına tespit edilmiştir.

Davacı vekili, taşınmazların tapuda şirket adına kayıtlı olduğunu, 21.08.2007 tarihinde ...’tan satın alındığını, taşınmazların tamamı üzerine 2/B maddesine istinaden şerh konulduğunu, ancak; şerhin taşınmazların geldisi olan parsel üzerinde bulunmadığını bildirerek 2/B şerhinin kaldırılması talebi ile dava açmıştır.

Mahkemece 5841 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi gereğince 10 yıllık süre geçtiğinden davanın kabulüyle ... parsel sayılı taşınmazlar üzerine konan “2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına Maliye Hazinesi adına çıkarılan alanda kalmaktadır” şerhinin iptaline karar verilmiş; hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava tapu kaydına konan şerhin kaldırılması talebine ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1947 yılında 3116 sayılı Yasaya göre yapılan orman tahdidi ile 13.06.1990 tarihinde ilan edilen ve kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Her ne kadar yerel mahkemece 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesindeki (Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz.) hükmüne, 25.02.2009 gün ve 5841Sayılı Çeşitli Yasalarda Değişiklik Yapılmasına Dair Yasanın 2 nci maddesi ile 21.06.1987 gün ve 3402 sayılı Kadastro Yasasının 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen “Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.”hükmü uyarınca,

davaya konu taşınmaza ait kadastro tespitinin kesinleştiği 1953 yılından itibaren davanın açıldığı 5.6.2009 tarihine kadar 10 yıllık sürenin geçtiği bildirilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, delillerin takdirinde hataya düşülmüştür.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmaz hakkında kadastro tespitinin kesinleşmesinden önce, yörede1947 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidi bulunduğu ve taşınmazların yörede daha sonra 1990 yılında yapılan ve 13.6.1990 tarihinde ilan edilerek kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması sırasında Hazine lehine orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden olduğu ve bu nedenle taşınmazlar üzerine 2/B şerhi konulduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 1947 yılında yapılan ve kesinleşen orman tahdit sınırına göre çözüleceğine göre, somut olayda 3402 sayılı Kadastro Yasasının 12. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanma olanağı bulunmamaktadır. O halde, mahkemece bu davada 10 yıllık hak düşürücü sure bulunmadığı gözetilerek işin esası incelenerek ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında

tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek taşınmazların durumu saptanmalıdır.

Uzman orman ve fen bilirkişiler tarafından kesinleşen orman kadastrosuna ait harita ve tutanaklar ile arazi kadastrosu paftasının uygulanması sonucu dava konusu taşınmazın 1947 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı ve daha sonra yörede 13.06.1990 tarihinde ilan edilen ve kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması sırasında hazine lehine orman sınırları dışına çıkarıldığının tespit edilmesi halında , taşınmaz daha önce yapılan orman kadastrosunun sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan,

hatalı işlem sonucu ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 Sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 Sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y’nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.’nın 1026. (E.M.Y.

934 - İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalıya hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023.

(E.M.Y.931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı, davalı dava konusu taşınmazı satın almışsa, taşınmazı kendisine devir eden kişi ya da kişilerden satış bedelini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri alabileceği göz önünde bulundurularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gibi hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.