Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/6182 K.2011/10175

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, ... köyü 119 ada 97 parsel sayılı 30575,98 m² yüzölçümündeki taşınmazın tarla niteliği ile Hazine adına tapuya kayıtlı olduğunu, ancak kendisi tarafından imar- ihya edilerek kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin yararına oluştuğu iddiasıyla tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın KISMEN KABULÜNE ve ... memuru ... 'un 30.04.2009, 30.06.2010 günlü raporları ve 05.11.2010 günlü ek raporunda (A) işaretli 6327,12 m²'lik bölümün mevcut ada ve parsel numarası ile Hazine adına, (B) işaretli 24248,86 m²'lik bölümünün Hazine adına olan tapu kaydının iptali ile aynı yerde en son parsel numarası verilerek ve tarla niteliği ile davacı gerçek kişi adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından (B) işaretli bölüme yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi gereğince kadastrodan önceki sebeplere dayalı olarak 10 yıl içinde açılan tapu kaydının iptali ve tesciline ilişkindir. Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 22.01.2001 tarihinde yapılmış ve sonuçları 19.04.2001 – 21.05.2001 tarihleri arasında ilan edilmiş ve kesinleşmiştir.

Mahkemece, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının davacı gerçek kişi yararına oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ve (B) işaretli bölümün davacı gerçek kişi adına tapuya tesciline karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir.

Şöyle ki; dava konusu taşınmazın doğusunda ve kuzeyinde 119 ada 96 sayılı orman parseli bulunduğu halde orman tahdidi yapılıp yapılmadığı araştırılmamış, varsa denetime imkan sağlayacak şekilde tahdit tutanakları dosya arasına getirtilmemiş, çekişmeli taşınmazın miktar fazlası olarak sınırında bulunduğu 119 ada 86 parsel sayılı taşınmazdan ayrılarak oluştuğu tespit tutanağında belirtilmesine karşın taşınmazın, 86 parselin adına tespit gördüğü ve davacının babası olduğu anlaşılan ... 'ndan kalan yerlerden olup olmadığı, üzerindeki ağaçların yaşları dağılımları, cinsleri, aşılama olup olmadığı,

aşılama ise aşı yaşları ile tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait eski tarihli haritalardaki konumu belirlenmemiştir. Bu denli eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece ilgili orman işletme müdürlüğünden çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı sorulmalı, varsa orman kadastro çalışmalarına ilişkin orman tahdit çalışma tutanakları, işe başlama, iş bitirme, askı ilan tutanakları ile renkli orijinalinden çıkartılmış onaylı orman tahdit haritalarının dosyaya getirtilmesi gerekmektedir.

A) Sözkonusu orman kadastro işlemleri dava tarihinden önce kesinleşmiş ise öncelikle kesinleşen orman tahdit harita ve tutanaklarının uygulanması gerektiğinden, halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde ... “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı dokuzuncu bölümde ... esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda ... mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu,

aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda ...

Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde ... tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, yukarıda belirtilen usule uygun olarak yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı saptandığında, orman niteliğindeki taşınmazlar üzerinde kazandırıcı zamanaşımı ile zilyetlik koşulları ile taşınmaz iktisap edilemeyeceği gözönüne alınarak davacı gerçek kişinin davasının reddine karar verilmesi gerekmektedir.

B)Yukarıda yapılacak uygulama sonucunda çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı veya tespit tarihinden önce yapılarak kesinleşmiş bir orman kadastrosunun bulunmadığı anlaşıldığında ise,

mahkemece çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa grafik ya da standart topograf ile fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli kadastro paftasının orjinal renkli fotokopi örneği ile dava konusu yere en yakın kadastro parselleri ile varsa dayanakları ilgili yerlerden getirtilmeli, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile,

1980-1990’lı yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek bir orman, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;

çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 340 2 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;çekişmeli taşınmazların üzerlerindeki ağaçların yaşları dağılımları, cinsleri hususunda uzman ziraat bilirkişiden rapor alınmalı, yukarıda değinilen belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.

Bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma, yine 1980-1990’lı yıllara ait memleket haritası ve hava fotoğraflarında veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülerek, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, üzerinde halen kültürel bir faaliyet bulunup bulunmadığı , zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı;

bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, yerel bilirkişi ile zilyetlik tanıkları, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, çekişmeli taşınmazın davacının babasından kalıp kalmadığı sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit bilirkişileri de tanık olarak dinlenmeli, gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır