Davacı ..., yörede yapılan arazi kadastrosu sırasında, ... köyü 179 ada 457 parsel sayılı 6238960,23 m² yüzölçümündeki taşınmazın orman niteliğiyle, aynı ada 456 (ifraz ile 460) parsel sayılı 1011253,77 m² yüzölçümündeki taşınmazın ise ham toprak niteliğiyle Hazine adına tesbit edilip tapuya tescil edildiğini, taşınmazların orman ve ham toprak niteliğinde olmayıp tarım arazisi niteliğinde olduğu iddiasıyla çekişmeli taşınmazlar içerisinde kalan 8120 m²'lik bölümün tapusunun iptaliyle adına tescilini istemiştir.
Mahkemenin birleşen 2009/365 Eses sayılı dosyasında ise, davacı ..., çekişmeli taşınmazlar içerisinde kalan 12048 m²'lik bölümün adına tescilini talep etmiştir.
Mahkemece, davacıların davasının kısmen kabulüne, çekişmeli 179 ada 460 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kalan ve teknik bilirkişi rapor ve krokisinde (C) harfiyle işaretli 4903 m²'lik bölümün davacı ..., (A) harfiyle işaretli 8095 m2'lik bölümün davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiş. Hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.
1- Orman Yönetiminin temyiz itirazları yönünden;
Orman Yönetiminin temyize konu 179 ada 456 parsel sayılı taşınmaza yönelik açılmış bir davası bulunmadığı gibi, 3402 sayılı Yasanın 26/D maddesi gereğince açılmış olan davaya usulüne uygun şekilde bir katılımı da bulunmadığından bu parsele yönelik olarak temyiz dilekçesinin REDDİNE, istek halinde peşin harcın geri verilmesine,
2- Hazinenin temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece, çekişmeli 456 parsel sayılı taşınmazın temyize konu (A) ve (C) bölümlerinin orman sayılan yerlerden olmadığı ve davacılar yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları oluştuğu gerekçesiyle kısmen kabul kararı verilmiş ise de; mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir.
Şöyle ki; hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın temyize konu (A) ve (C) bölümlerinin 1957 tarihli memleket haritasında ziraat alanında gözüktüğü, üzerlerinde hasat sonrası anız bulunduğu, orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ve rapor ekindeki sadece dava edilen taşınmaz bölümleri memleket haritasında açık renkli alanda işaretlenmiş,
çekişmeli parselin kadastro paftası ile memleket haritasının ölçeklerinin eşitlenip birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli ve komşu taşınmazların orijinal renkleri ve işaretleri içeren memleket haritasındaki konumlarının saptanmadığı ve memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafından yararlanılmadığı görülmüştür.
Ayrıca, zilyetlik araştırmasında ise mahalli bilirkişi ve tanıkların soyut nitelikteki beyanları ile yetinilmiş, 1990’lı yıllara ait hava fotoğrafı ve memleket haritası getirtilerek incelenip taşınmazın niteliği, konumu ve kullanım durumu bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmemiştir.
Bilirkişinin yetersiz raporuna ve eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. iadenin koşulları yasada gösterilmiştir.
Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi , bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;
orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;
çekişmeli taşınmazların bir bütün olarak düşünüldüğünde 6831 sayılı Yasanın 17/1-2. maddeleri karşısındaki durumu araştırılmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma (Medeni Yasanın 713. maddesi, 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki) koşulların araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte 1990'lı yıllara ait hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, yine fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen
yerlerden olup olmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, taşınmazın toprak yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı,
tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 sayılı Yasanın 30/1. maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı.
3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (mirasbırakanı) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak,
toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 13/09/2011 günü oybirliğiyle karar verildi.