Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/6482 K.2011/10250

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine, davalı ... ve davalı ... mirasçıları ..., ... ve ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... köyü 937 parsel sayılı 18660,00 m² yüzölçümündeki taşınmaz, T.Evvel 338 tarih ve 69 ve K. Evvel 930 tarih 12 sıra nolu tapu kayıtlarına dayanılarak fındık bahçesi ve çalılık niteliğiyle davalılar adına tespit edilmiştir. Yapılan tespite Orman Yönetiminin itirazı üzerine, kadastro komisyonu tarafından dosya Tapulama Mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece, Tarım Bakanlığı Orman Genel müdürlüğünün 18/05/1970 tarih ve 13291 sayılı yazısı ile taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun bildirildiği gerekçesiyle 937 parsel sayılı taşınmazın tespit dışı bırakılmasına karar verilmiş, hüküm davalı Hazine, davalı ... ve davalı ... mirasçıları ..., ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Mahkemece 6831 sayılı Orman Kanunu'nun muvakkat 1. maddesi uyarınca hüküm kurulmuş ise de; sözü edilen madde 23.09.1983 gün 2896 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. Dayanak hüküm yürürlükten kaldırıldığına göre hükümden sonra yürürlüğe giren 2896 sayılı Kanun hükümleri uyarınca taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının usulen araştırılarak belirlenmesi zorunlu bulunmaktadır. Hal böyle olunca, bölgeye ilişkin memleket haritası hava fotoğrafları ve amenajman planları getirtilerek 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca ormancı bilirkişiden düşünce alınarak ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekmektedir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı yasada gösterilmiştir.

Bu itibarla; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, parselin orman olmadığı anlaşılırsa, bu defa davalı gerçek kişiler ve müşterekleri yönünden 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, % 50 meyilli olan davalı yerde bu kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; davalıların belgesiz zilyetlik yoluyla kazandıkları toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtıkları bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı Mahkemeler Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.