Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/6529 K.2011/10101

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 104 ada 1 parsel sayılı 319269,54 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman vasfı ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, 07.06.1985 tarih 169 nolu tapu kaydına dayanarak 104 ada 1 parsel içinde kalan bir kısım yere dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüyle 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazın içinde kalan ve (D) ile gösterilen 4704,01 m2’lik kısmının tarla vasfıyla davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm davalı ... Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosu 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince yapılan orman kadastrosu vardı.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Her ne kadar, davacı Asliye hukuk mahkemesinin 1982/417-1983/344 sayılı kararı ile oluşan 07.06.1985 tarih 169 nolu tapu kaydına dayanmış ise de, bu davada Orman Yönetimi taraf olmadığından, Orman Yönetiminin katılımı olmaksızın oluşan tapu kaydı Yönetimi bağlamaz.

Ayrıca 04.03.2009 tarihli orman bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporda taşınmaz üzerinde yaşlı fındık bahçesi bulunduğu ve taşınmazın tüm çevresinin de fındık bahçeleri ve meyve ağaçları ile çevrili olduğu bildirilmiş olup ayni bilirkişi raporuna ekli taşınmazın durumunu gösterir fotoğraflarda taşınmazın üzerinde ve çevresinde fındık ve meyve ağacı bulunmamaktadır ve 1959 tarihli memleket haritasında yeşil alanda kaydığı bildirilmiş, ekli memleket haritasında da yeşil alanda işaretlenmiştir.

Bu hali ile bilirkişi raporu kendi içinde çelişkilidir. Dosyada mevcut fenni bilirkişi ... tarafından düzenlenen rapora ekli krokide, çekişmeli taşınmazın çevresinin 104 ada 1 parsel içinde kalan ve krokide ismi yazılı şahıslar tarafından kullanıldığı belirtilmektedir. Çevredeki bazı taşınmazlar hakkında dava açıldığı yine krokide yazılı dosya numaralarından anlaşılmaktadır.

Mahkemece bu dava dosyaları getirtilmediği gibi çekişmeli taşınmaza komşu ... ... , ... ... ... , ... ve ... tarafından kullanıldığı bildirilen taşımazlara yönelik dava açılıp açılmadığı da araştırılmamıştır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı yasada gösterilmiştir.

Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmaza komşu olup ... ... , ... ... ... , ... ve ... tarafından kullanıldığı bildirilen taşımazlara yönelik dava açılıp açılmadığı da araştırımalı, açılmış ise bu dava dosyaları ile Mahkemenin.

2009/1 esasında ... ... ... tarafından kullanıldığı bildirilen ve krokide (E) ile gösterilen, 2009/31 esasında ... ... tarafından kullanıldığı bildirilen ve krokide (F) ile gösterilen, 2009/36 esasında ... ... tarafından kullanıldığı bildirilen ve krokide (G) ile gösterilen, 2009/37 esasında ... tarafından kullanıldığı bildirilen ve krokide (H) ile gösterilen ve 2009/36 esasında ... tarafından kullanıldığı bildirilen ve krokide (C) ile gösterilen taşınmazlara yönelik dava açıldığı anlaşılmakta olup bu dava dosyaları getirtilmelidir.

Ayrıca dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve varsa bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra,

hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita,

komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli, 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan ve topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir şekilde rapor alınmalıdır.

Çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği belirlenmelidir.

Bu şekilde yapılacak inceleme ve araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan ve 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi kapsamında değerlendirilemeyecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde Asliye hukuk mahkemesinin 1982/417- 1983 /344 sayılı dava dosyasındaki tescil krokisi mahalli bilirkişiler eliyle mahallinde uygulanmalı, tescil krokisinin çekişmeli taşınmaza uyup uymadığı; uyuyor ise kapsamı belirlenmeli, tescil krokisi kapsamında kalan kısmın davacı adına tesciline, tescil krokisi kapsamı dışında kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmelidir.