Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/6661 K.2011/6063

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ...

Mahallesinde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan çalışmalarda, orman niteliğindeki taşınmazların sınırlandırılıp Hazine adına tespit tutanağı düzenlenerek 30 günlük kısmi ilana çıkartıldığını, bu orman parseline bitişik ve ekli inceleme tutanağında OS noktaları gösterilen taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman alanı dışında bırakıldığını ileri sürerek taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescilini istemiş, davaya konu yer hakkında 117 ada 54, 55, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 107,

108 ve 114 parsel numarası verilip kadastro mahkemesinde davalı olduklarından söz edilerek malik hanesi açık bırakılarak tutanak asılları kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüyle 107 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tesciline, diğer taşınmalara yönelik davanın reddine tespitteki niteliklerine göre davalılar adına tesciline karar verilmiş hüküm davacı ...

Yönetimi ve davalı Hazine tarafından 117 ada 55, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 107, 108 ve 114 parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Karara dayanak alınan orman bilirkişi kurul raporunda, temyize konu çekişmeli taşınmazların 1960 tarihli memleket haritasında yer yer yapraklı ağaçların yer yer çalılık alanları temsil eden simgelerin yer aldığı yeşile ... alanda kaldıkları, 1955 tarihli ... fotoğrafında ise taşınmazlar üzerinde memleket haritasındaki gibi yer yer yapraklı ağaçların yer yer ... niteliğinde bitkilerin bulunduğu belirtilerek ormanın tarif edildiği halde sonuç kısmında taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilerek çelişkiye düşülmüştür.

Ayrıca, 117 ada 55 ve 108 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde kestane, ..., gürgen ve orman florasına ait bitkililerin ile 30- 40 yaşlarında emekle yetiştirmiş fındık ağaçların, diğer taşınmazlar üzerinde ise 30-40 yaşlarında emekle yetiştirilen fındık ağaçlarının olduğu belirtilmiş, taşınmazlar üzerindeki hakim bitki örtüsü belirtilmediği gibi memleket haritasındaki yapraklı ağaç simgesinin de fındık ağaçlarından kaynaklanıp kaynaklanmadığı değerlendirilmemiştir.

Bunun yanı sıra, çekişmeli taşınmazların tutanak asılları eldeki dava nedenliyle malik hanesi açık olarak kadastro mahkemesine devredildiğinden 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince taraflarca gösterilecek delillerle birlikte lüzum görülen diğer deliller de toplanarak taşınmazın gerçek hak sahibi adına tescil edilmesi gerekirken ziraat mühendisi ve tanık dinlenmeden yalnızca orman mühendisi bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulmuş ve davalılar hakkında 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşulların araştırılmamıştır.

Kendi içinde çelişkili bilirkişi raporu ve eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Mahkemece, eski ve 1980'li yıllara ait memleket haritası, ... fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;toprak yapısı, çevresi, eğimi, taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsü, ağaç cinsi ve sayısı, yaşı, kapalılık oranı, hakim bitki örtüsü ayrıntıları ile incelenmeli;

ayrıca taşınmazlar üzerinde bulunduğu bildirilen fındık ağaçlarının sayısı, arazide dağılımı, çevresiyle birlikte açıkça rapora yansıtılıp krokide gösterilmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; çekişmeli taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.