Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/672 K.2011/2071

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 21.06.2007 gün ve 2007/5713 - 8625 sayılı bozma kararında özetle.

“Karara dayanak alınan ve uzman bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporunun yetersiz olduğu, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte dava dışı daha bir çok parselin kadastro tesbitine esas alınan in ve ... sınırı itibariyle değişebilir nitelikte sınır içeren 1 dönüm yüzölçümündeki tapu kaydının, yüzölçümünden çok fazlaya revizyon gördüğü halde, 3402 Sayılı Yasanın 20/C maddesi gereğince çekişmeli parselleri kapsayıp kapsamadığı yöntemince araştırılmadığı,

bu nedenle çekişmeli parsellerin de kadastro tesbitine esas alınan tapu kayıtlarının revizyon gördüğü parsellerin tesbit tutanakları, bu revizyonları dıştan çevreleyen komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planının ilgili yerlerden getirtilip, aynı tapu kaydının revizyon gördüğü parsellere ilişkin derdest davaların birleştirilmesi, yada birleştirme olanağı yok ise dosyalardan birisi kılavuz dosya seçilerek,

önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmesi, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumunun ve dayanılan tapu kaynını yüzölçümü ile geçerli kapsamı içinde kalıp kalmadığının saptanması,

3402 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve bir sayfalık çalışma tutanağı ile ekindeki uygulanabilir nitelikte olmayan haritadan ibaret çalışmanın, orman kadastro faaliyeti olarak kabul edilemeyeceği gibi, bir an için orman kadastrosu kabul edilse dahi işlem kesinleşmediğinden; yukarıda değinilen memleket haritası, amenajman ve hava fotoğrafları fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; bu harita ve fotoğrafların orijinal ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınması” gereğine değinilmiştir. Mahkemece davanın REDDİNE, çekişmeli ...

Köyü 144 ada 40 sayılı parselin tesbit gibi davalı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli parselin bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli taşınmaz bu işlemde orman kadastro sınırları dışında bırakılmıştır.

Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen gerekleri tam olarak yerine gelmemiştir.

Şöyle ki, hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi kurulu rapor ve krokisinde çekişmeli parselin 1955 yılında bütünlemesi ve 1959 yılında baskısı yapılan memleket haritasında yeşil renkli meyve ağacı ve fidanlık rumuzu ile bezeli tarım alanı olarak nitelendirildiği, 1973 yılı hava fotoğrafında fındıklık ve iskan olana olarak görüldüğü, 1971 amenajman planında da baltalık orman ve ziraat alanlarının iç içe geçtiği alan olarak nitelendiği bildirilmişse de, bozma kararında da açıkça değinildiği gibi, çekişmeli parselin memleket haritasında işaretlendiği yerde meyve sembolü ve fidanlık sembolü bulunmadığı,

aksine en yakın sembolün geniş yapraklı ağaç sembolü olduğu çıplak gözle bile görülmesine rağmen, bilirkişi kurulu tarafından çekişmeli parselin memleket haritasında meyvelik ve fidanlık sembollü yeşil ile renklendirilen alan olarak nitelendirildiği bildirilmiş, eklenen bu krokide bulunduğu bildirilen meyve ağacı ve fidanlık rumuzları gösterilmemiş, taşınmazların üzerindeki ağaçlarının sayısı, yaşları, kapalılık ve dağılımı detaylı teknik olarak saptanmamış, taşınmazın dört yönden fotoğraflarının çektirilmesi istendiği halde, taşınmaz hakkında fikir vermeyen bir kare fotoğraf eklenmiş, çelişki ve yetersizlikler üzerinde durulmamıştır.

Bozma kararına uyulduğuna göre gerekleri yerine getirilmeli, yargılamanın uzamasına, gereksiz emek ve para sarfiyatına neden olmaktan dikkatle kaçınılmalıdır.

Keşif ve bilirkişi, Hukuk Yargılama Usulünde taktiri delil olarak düzenlenmiş olup, Hakim bilirkişi görüşü ile bağlı olmadığı gibi, bilirkişinin bilimsel ve teknik görüşünü hukuki ve genel bilgisi ile denetlemek görevi ve yetkisi mevcuttur.

O halde, mahkemece öncelikle;

1) Çekişmeli parselin de kadastro tesbitine esas alınan tapu kayıtlarının revizyon gördüğü dava dışı parsellerin tesbit tutanakları,

2) Bu revizyon parsellerini dıştan çevreleyen komşu parsel ve dayanakları,

3) En eski tarihli memleket haritası, en eski tarihli hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip dosya keşfe hazırlanmalı,

4) Daha sonra, aynı tapu kaydının revizyon gördüğü parsellere ilişkin derdest davalar birleştirilmeli,

5) Birleştirme olanağı yok ise dosyalardan birisi kılavuz dosya seçilerek, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte;

a) Getirtilen en eski tarihli memleket haritası, aminajman planı ve hava fotoğrafı ile aminajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte aynı tapu kaydının uygulandığı revizyon parselleri ve bu parselleri çevreleyen araziye de uygulanmak suretiyle,

b) Çekişmeli parselin öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

c) Parselin toprak yapısı, bitki örtüsü çevre parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki ağaçlar tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü, aşılı ağaçların kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı,

d) Keşifte hakim gözetiminde, bir fotoğrafçı bilirkişi vasıtasıyla taşınmazın dört yönden renkli geniş açılı fotoğrafları(hangi fotoğrafın hangi açıdan çekildiği üzerine yazılmak suretiyle), olanak var ise CD üzerine hareketli görüntüleri çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

e) Kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte ve üzerinde bulunan semboller farklı bir kalemle halka içine alınıp, kenara bir ok çıkarılmak ve anlamı açıklanmak suretiyle, haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

6) Dayanak tapu kaydının miktarı ve sınırları ile birlikte çekişmeli parseli kapsayıp kapsamadığı, kapsıyor ise değişebilir nitelikte sınır içerip içermediği, çekişmeli parselin bu sınırları içinde kalıp kalmadığı, kalıyor ise ormandan açma suretiyle edinilip edinilmediği tereddütte yer bırakmayacak biçimde saptanmalı,

7) 6831 Sayılı Yasanın 1/F maddesinin orman içindeki veya ormana sınır yerler söz konusu olduğunda, tapu kaydı kapsamındaki yerler için uygulama olanağı bulabileceği, bunun için çekişmeli parselin tapu kaydı kapsamında kaldığının tereddütte yer bırakmayacak biçimde saptanması gerektiği,

8) 3402 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve bir sayfalık çalışma tutanağı ile ekindeki uygulanabilir nitelikte olmayan haritadan ibaret çalışma, orman kadastro faaliyeti olarak kabul edilemeyeceği gibi, bir an için orman kadastrosu kabul edilse dahi işlem kesinleşmediği düşünülmeli,

Tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, bozma gereklerini karşılamayan eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.