Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/7157 K.2011/6684

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalılardan Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü, 104 ada 1, 105 ada 3 ve 5 parsel sayılı sırasıyla 15140,93 m², 6524,91 m² ve 9637,34 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, belgesizden malikleri bilinemediği gerekçesiyle tarla niteliğiyle davalı Hazine adına tespit edilmişlerdir. Davacı, dava konusu taşınmazların dedelerinden kalan tapulu yerler olduğunu ve zilyetliğinde bulunduğunu belirterek tespitlerin iptaliyle adına tescilini istemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu 104 ada 1 nolu parselin tespit gibi orman niteliğiyle Hazine adına tesciline, 105 ada 3 ve 5 nolu parsellerin tespitlerinin iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve davalılar Hazine ile Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli ... fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 105 ada 3 ve 5 nolu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden oldukları, davacının dayandığı tapu kaydının 105 ada 3 nolu parseli kapsadığı anlaşıldığına ve ... biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davalılar Hazine ile Orman Yönetiminin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına gerekmiştir.

2) Davacının 104 ada 1 nolu taşınmaza ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; mahkemece 104 ada 1 nolu parselin orman içi açıklık niteliğinde bulunduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de mahkemenin hükmü yerinde değildir. Şöyle ki.

104 ada 1 nolu parselin güneyinde yol ve devamında Bademci Köyü tarım alanları bulunduğu bu haliyle taşınmazın orman içi açıklık niteliğinde olmadığı anlaşıldığı gibi uzman orman bilirkişi kurulu raporuna göre eski tarihli memleket haritasında kısmen yeşil alanda göründüğü,

ziraatçi bilirkişinin taşınmazın %2-3 eğimli, tarla niteliğinde kıraç arazi olduğunu belirttiği raporları mahkemece dikkate alınmamış, ... tarihli ... fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile topoğrafik fotogometri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği getirtilerek uygulanıp taşınmazın niteliği ile konumu ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı saptanmamıştır.

Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş ... fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir ziraat mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli;

komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisleri) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de; dava konusu 104 ada 1 parsel tarla niteliğiyle Hazine adına tespit edildiği halde hükümde tespit gibi denildikten sonra orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmesi de doğru değildir.