Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/7225 K.2011/7352

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ..., ..., ... ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında dava konusu ... köyü 140 ada 4 parsel sayılı 1108308, 40 m2 yüzöçümündeki taşınmaz orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ..., mahkemenin 2007/17 esasında açtığı dava ile bağış ve eklemeli zilyetliğe dayanarak taşınmazın bir bölümünün adına tescili istemiyle dava açmış, mahkemece 23.06.2009 gün ve 2009/69 sayılı kararla davanın kabulüne, taşınmazın krokide kırmızı renkle taralı 18179,44 m2 yüzölçümündeki bölümünün davacı ... adına tesciline karar verilmiş, hüküm Hazinenin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 15.12.2009 gün ve 2009/15874-18746 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20 Hukuk Dairesinin bozma kararında özetle; [(Davacı gerçek kişiler tarafından ayrı ayrı açılan davaların H.Y.U.Y.'nın 45. maddesine göre birleştirilmesi, üç kişiden oluşan uzman orman bilirkiler kurulu aracılığı ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planı uygulanması, taşınmazların konumlarının haritalarda gösterilmesi, ayrıca 6831sayılı Yasanın 17/2. maddesine görede taşınmazların orman içi açıklığı konumunda olup olmadıkları yönünden de inceleme yapılması, tarafların tüm delilleri değerlendirilerek oluşacak sonucuna göre bir karar verilmesi] gereğine değinilmiştir.

... Mahkemenin 2007/6, ... 2007/19, ... 2007/23, ... 2007/11, ... 2007/10, ... 2007/13 esasında 140 ada 4 sayılı parselin bir bölümlerinin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile adlarına tescilini istemişler, mahkemenin 2007/6 esasında. 140 ada 4 sayılı parselin (A)=12546,42 m2'nin ..., 2007/19 esasında (A)=6626,69 m2'sinin ..., 2007/23 esasında (A)=20092,08 m2 ve (B)=1343,92 m2'nin ..., 2007/11 esasında. (C)=351 m2, (B2)=521,65 m2 ve (A2)=2087,99 m2'nin ..., 2007/10 esasında.

(A)=4615,18 m2'nin ... ve 2007/13 esasında. (B)=5435,90 m2'sinin ... adına tescillerine karar verilmiş, hükümlerin Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyizi üzerine Dairece 2009/15874-18746 sayılı kararındaki aynı gerekçelerle bozulmuş, mahkemece yeni esaslara kayıtlar yapılarak bozma kararına uyulmuş, ... mahkemenin 2007/9, ... 2007/7, ...

2007/12 esasasında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle 140 ada 4 sayılı parselin muhtelif bölümlerine dava açmışlar, mahkemece tüm dava dosyaları mahkemenin 2007/9 sayılı dosyası ile birleştirildikten ve mahkemece, bozma kararlarına uyulduktan sonra 1) davacılardan ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın davalarının reddine, 2) davacılardan ..., ..., ... ve ...'in davalarının kabulüne, fen bilirkişi krokisinde (E)=2820 m2 bölümün ... adına kuru tarla niteliği ile tapuya, (E1)=5435,90 m2 bölümün ... adına kuru tarla niteliği ile tapuya, (M)=6184,53 m2 bölümün ... adına kuru tarla niteliği ile tapuya,

(C)=12546,42 m2 bölümün ... adına kuru tarla niteliği ile tapuya, (L)=4327,15 m2 bölümün ... adına kuru tarla niteliği ile tapuya kayıt ve tesciline, 3) 140 ada 4 parselin toplam yüzölçümü 1069413,41 m2 bölümün dava edilen toplam yüzölçümü 31314,00 m2 olup, düşüldükten sonra 140 ada 4 parselin 1038099,41 m2 olarak sınırlandırılarak orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar ..., ..., ... ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

Mahkemece bozma ilamına uyulmakla taraflar yönünden usuli kazanılmış hak oluşur. Bozma ilamlarında; üç kişilik uzman orman bilirkişi kurulu aracılığı ile eski tarihli memleket haritası hava fotoğrafı ve amenajman planı uygulanması süreti ile resmi belgelere dayalı inceleme ve araştırma yapılması taşınmazların konumlarının haritalarda gösterilmesi, ayrıca

6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesine görede taşınmazların orman içi açıklığı konumunda olup olmadıları yönünden de inceleme yapılarak oluşacak sonucuna göre bir karar verilmesi gereğine değinildiği halde, mahkemece bozma ilamına uyulmuş sadece bir uzman orman bilirkişi aracılığı ile uygulama inceleme ve araştırma yapılmış rapor alınmıştır. Oysa, bozma ilamına uyulmakla yerine getirilmesi yükümlülüğü doğar. Bu nedenle, hükmüne uyulan bozma ilamının gerekleri doğrultusunda üç kişilik uzman orman bilirkiler kurulu aracılığı ile yeniden yapılacak keşifte inceleme ve araştırma yapılmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinden bundan sonra bir karar verilmelidir. Birleştirilen 2007/9, 2007/7 ve 2007/12 sayılı dava dosyalarında da ormancı bilirkişi tarafından düzenlenen raporlar da yeterli değildir.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli orman parselinin değişik bölümleri hakkında açılıp da, tutanak aslının bulunduğu dava dosyasında birleştirilecek olan davalarda, dava edilen taşınmazların tamamı ile, çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; orman kadastrosu

kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, aynı orman parselinin değişik bölümleri hakkında açılıp da tutanak aslının bulunduğu dava dosyasında birleştirilecek olan davalarda dava edilen taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; keşifte hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıdaki yöntemle yapılacak araştırma sonucunda dava konusu olan taşınmaz veya taşınmazların tüm yönleri orman sayılan yerler ile çevrili olduğu saptandığı takdirde,mülkiyet belgesi bulunmayan orman içi açıklıkların da orman sayılan yerlerden olduğu düşünülmelidir. 6831 sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

Yukarıda belirtilen yöntemlerle yapılacak araştırma ve inceleme sonunda taşınmazların orman içi açıklığı konumunda olmayan ve orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin

doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek usül yönünden kesinleşen durumlar da dikkate alınarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Yapılan araştırma sonucunda orman sayılmayan yerlerden olduğu saptanan taşınmazlar yönünden tarafların dayandıkları tüm deliller ile mahkemece resen toplanması gereken diğer delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.