Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/7302 K.2011/6882

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... köyü 603, 604, 608, 1052 ve 1178 parsel sayılı sırasıyla 9570 m2, 1900 m2, 11280, 570 m2 ve 3813 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, tapu ve vergi kaydı miktar fazlası nedeniyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davalıların itirazları tapulama komisyonunca kabul edilerek tapu kaydı malikleri davalılar adlarına tesbite karar verilmiştir. Davacı Hazine, komisyon kararı ile yapılan tesbitin iptali istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu ... ili, ... köyü 603, 604, 608, 1052 ve 1178 sayılı parsellerin payları oranında tespit gibi davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu kaydı miktar fazlasının iptali istemiyle açılan kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların tapu kaydı kapsamında olduğu ve memeleket haritası ve hava fotoğraflarına göre yapılan inceleme ve araştırmada orman sayılmayan yerlerden olduğu ve üzerinde 40-50 yıllık fındık ocakları olan ziraat alanları olduğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde Hazinenin davasının reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece, yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmedığı resmen sorulmamış, iade ile rapora göre yapılmadığı bildirilmiştir.

Resmi belgelere göre orman incelemesi yapan uzman orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazların 1959 yılı memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafında ziraat alanı ve eski iskan alanlarına isabet ettiğini ve fidanlık ve fındıklık rumuzlu alanlarda kaldığını ve orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmişsede orman raporunun eki olan haritalar orjinal renkli olmayıp elle boyandığı gibi, taşınmazlar memleket haritası ile kadastro paftası ölçekleri eşitlenerek birbiri üzerine aplike edilmeyip lokal olarak haritada işaretlendiği için denetlenememektedir.

Tespitin dayanağı olan tapu ve vergi kayıtlarının hududunda nehr-i kebir-dere-koru gibi yönler olup gayr-i sabit, değişir sınırları içermektedir. Kural olarak, değişir sınırlı kayıtlar lehe olduğu kadar aleyhede delil teşkil ederler. Bu tür kayıtların koru ve orman okuyan hudutlarında eylemli şekilde orman bulunması halinde kayıt miktarına göre kapsam tayin edileceği ve miktar fazlasının eylemli olarak sınırda bulunan ormandan açıldığının kabulu gerekir.

Sınırda eylemli orman bulunmaması halinde ise; taşınmazın aslı orman toprağı ya da orman sayılan yerlerden olmadığının belirlenmesi halinde dahi miktar fazlası için yöntemince orman niteliğinin ve zilyetlik koşullarının ayrıca araştırılması gerekir. Bu nedenle.

Mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanak tapu kaydı v vergi kayıtları değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda orman bulunması halinde sınırdaki eylemli ormandan açma yapılarak kazanılıp kazanılmadığının komşu parsellerle bir bütün olarak araştırılması, sınırdaki kadastro parsellerinin kesinleşip kesinleşmediği,

Hazine veya orman yönetimi tarafından orman savı ile veya eldeki davada olduğu gibi miktar fazlası savı ile bir dava açılıp açılmadığı araştırılıp taraflardan sorulduktan sonra kesinleşen durumlarda dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.