Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/7645 K.2011/10195

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, 28.04.2008 tarihli dava dilekçesi ile ... köyünde 01.11.20007 tarihinde ilan edilen orman kadastro çalışma çalışma sonuçlarına göre orman sayılmayan P.65 iç numarası verilen yerde 893 ile 894 - 895 - 886 nolu OS noktasına buradan OS 890-891-892-893 ve 890 noktaları arasında bulunan kısma yönelik çalışmaların iptali ile Hazine adına Devlet ormanı vasfıyla tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece açılan davaların kısmen kabul kısmen reddi ile 317 ada 1 nolu parselin davaya konu edilen ve 26.10.2010 havale tarihli fen bilirkişi ek raporuna ekli krokide (1A) ve (1E) olarak gösterilen kısımların tespitinin iptali ile orman vasfıyla Hazine adına (1D) harfi ile gösterilen kısma yönelik davanın reddi ile davalı ... adına tespit ve tesciline, 317 ada 2 nolu parselin orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline, 317 ada 3 ve 4 nolu parsellere ait tutanakların işlemlerinin devamı için Alaşehir Kadastro Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimince temyiz edilmiştir.

Dava, oman kadastrosuna itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu ve 2/B uygulama çalışması bulunmaktadır.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye göre, davacı ...

Yönetimince 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastro çalışma sonuçları ilan edilerek oluşturulan teknik komisyon tarafından P.65 iç parsel numarası verilen yerde 893 ile 894 ve 895 nolu OS noktasına buradan da 886 nolu OS noktasına buradan da bu tarifin başlangıç noktası olan 893 ile 894 nolu OS noktası arasındaki yere kadar olan kısım ile OS 890 - 891 - 892 - 893 ve 890 nolu OS noktaları arasındaki kısma yönelik dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, 317 ada 3 ve 4 parseller dava konusu edilmediğinden, mahkemece hüküm fıkrasının 4. bendinde bu parsellere ait tutanakların işlemlerin devamı için Alaşehir Kadastro Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, hükmü temyiz eden davacı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının REDDİ gerekmiştir.

2) 317 ada 1 parsele yönelik temyiz itirazına gelince:

a) Tutanağı davalı olan 1 sayılı parselin içinde bulunan karara dayanak alınan ve uzman orman bilirkişi ... tarafından hazırlanan rapor ve krokide 1/(b) harfi ile gösterilen bölüm hakkında hüküm kurulmaması doğru değildir.

b) 317 ada 1 parselin rapor ve krokide 1/D harfi ile gösterilen bölümüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece, çekişmeli 1 parsel sayılı taşınmazın (D) ile gösterilen bölümünün 1958 tarihli hava fotoğrafında ve 1974 tarihli memleket haritasında orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının davalı yararına oluştuğu kabul edilerek bu bölüm yönünden davanın reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki;

Mahkemece hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda; 1974 tarihli memleket haritası ile 1958 tarihli hava fotoğrafları birlikte değerlendirilerek rapor sunulmuştur. Bilindiği üzere; memleket haritaları hava fotoğraflarının sayısallaştırılarak harita üzerine aktarılması ile elde edilirler. Ancak somut olayda; orman araştırması yapılırken; 1958 tarihli hava fotoğraflarından elde edilen memleket haritasından yararlanılmayarak; 1974 tarihli memleket haritası üzerinde inceleme yapılmıştır. Yine, hava fotoğrafı üzerinde taşınmazın gösterilme şekli de (nokta şeklinde) denetime elverişli değildir. Eksik araştırma ve incelemeye ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Açıklanan nedenle; mahkemece, öncelikle, davaya konu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin, 1958 tarihli hava fotoğraflarına uygun olarak düzenlenen memleket haritası ile 1974 tarihli memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafları ve taşınmaza komşu parsellerin tespit tutanaklarının dayanak kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren getirtilerek dosyaya eklendikten sonra,

eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

yine taşınmazın ve çevre taşınmazların 1958 tarihli hava fotoğrafları ve 1974 tarihli memleket haritasının düzenlendiği hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, bilirkişilerden yeterli rapor alınmalı; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli, orman içi açıklıklarının orman sayılan yerlerden olduğu ve zilyetlikle kazanılamayacakları gözetilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.