Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/7907 K.2011/7134

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ... köyü 101 ada 61 parsel sayılı 8800,00 m² yüzölçümündeki taşınmazın tapuda davalı adına kayıtlı olduğunu, yörede 1992 yılında yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu sırasında bir kısmının tahdit sınırları içinde kaldığını ve orman niteliğinde bulunduğunu belirterek davalı adına olan tapu kaydının orman olan bölümünün iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin 13.05.2009 günlü fen bilirkişi krokisinde gösterilen 600,00 m² bölümünün tapu kaydının iptaline, orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan ve orman niteliğinde bulunan taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1992 yılında 3402 Sayılı Yasaya esas olmak üzere 6831 sayılı yasa hükümlerine göre yapılan ve kesinleşen orman kadastrosunda dava konusu taşınmaz kısmen orman sınırları içinde bırakılmış, daha sonra 1999 yılında itirazlı olan yerler ile kalan yerlerin sınırlandırılması işlemi yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; bölgede orman kadastrosu 3402 sayılı Yasaya esas olmak üzere yapılmış olup kesinleşen orman kadastrosundan söz edilemeyeceğinden, bu nitelikte taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası, hava fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, toprak yapısı, eğimi ve çevresinin incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir.

Hükme esas alınan raporlarda dava konusu taşınmazın geniş çevresiyle birlikte komşu taşınmazları gösterir biçimde aplike edilmediği, elle işaretleme yapıldığı, raporun bu haliyle denetime elverişli olmadığı, iade kararı üzerine orman bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 01.04.2010 günlü ek raporda ise çekişmeli yerin memleket haritasında farklı yerde gösterildiği anlaşılmaktadır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ve fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi kapsamında orman içi açıklığı niteliğinde bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 Sayılı Yasanın 16. maddesiyle 3402 Sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereği davalı aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmolunması doğru değildir.