Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/8413 K.2011/11351

Taraflar arasındaki tapu iptal tescil davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 14.03.2008 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı Hazine ile davalı ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 11/10/2011 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden ... vekili gelmedi, karşı taraftan temyiz eden Hazine vekili Avukat ... geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;

KARAR

Davacı Hazine 09.04.2007 tarihli dilekçesiyle, ... köyü ... mevkii 146 ada 109 parsel sayılı taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilecek yerlerden olmadığı halde, yolsuz olarak davalı adına tapuya kayıt edildiğini, tapu kaydının iptalini ve Hazine adına tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, çekişmeli parselin tapu kaydının kısmen iptaline, orman bilirkişi ... ve harita mühendisi bilirkişi ... tarafından düzenlenen 03.12.2007 tarihli müşterek krokide (A) ile gösterilen 4489,32 m2 bölümün orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine ile davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya ve dosya kapsamına göre dava, genel kadastroda gerçek kişi adına tesbit edilen parselin tapu kaydının iptali ve tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1944 yılında 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp, 1949 yılında Resmi Gazete'de ilan edilerek kesinleşen orman tahdidi ile 1999 yılında yapılıp 22.03.2002 tarihinde ilan edilen ilk orman tahdidinin aplikasyonu ve 6831 sayılı Yasanın 2/B uygulaması, 26 numaralı Orman kadastro Komisyonunca 2005 yılında yapılıp, 28.02.2006 tarihinde ilan edilen, orman tahdidi kesinleşmiş yerlere de vasıf ve mülkiyet değişikliği dışındaki fenni ve teknik hataların düzeltilmesi çalışması vardır.

... köyünde 2004 yılında yapılıp, 29.12.2006 ila 29.01.2007 tarihleri arasında ilan edilen genel kadastroda, 146 ada 109 parsel sayılı 2913,03 m2 yüzölçmündeki tarla nitelikli taşınmazın beyanlar hanesinde krokisinde (C), (D), (E) harfleri ile gösterilen evlerin ...'e ait olduğu yazılarak, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... ve ... Kolak adına tesbiti itirazsız kesinleşmekle tapuya kayıt edilmiştir.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve kesinleşmiş orman kadastro tutanakları ile eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafı ve amenajman planının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin yörede 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman tahdidi dışında bırakıldığı, yörede daha sonraki yıllarda aplikasyon ve 2/B işlemi yapılıp, 4785 sayılı Yasa hükümleri gözetilerek bir orman kadastorsu yapılmadığı, çekişmeli parselin krokisinde (A) ile gösterilen bölümünün eğiminin % 25 olup, maki florası ile kaplı olduğu,

bu haliyle 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesinin karşı anlamı gereğince orman sayılan yerlerden olduğu belirlenen taşınmaz orman kadastro sınırları dışında bırakılmış olsa bile, 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7 ve devamı maddelerince yeniden yapılacak orman kadastrosunda orman olarak sınırlandırılabileceği gözetilerek bu bölüme ilişkin davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.

2) Hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parselin krokisinde (B) ve (C) ile gösterilen bölümlerinin kesinleşmiş orman tahdidi dışında bırakıldığı, eski tarihli memleket haritasında ve ... fotoğrafında orman olarak nitelendirilmediği, eylemli olarak (B) bölümünün deliceden aşılanmış zeytin ağaçları ile kaplı olduğu, (C) bölümünün ise üzerinde sadece ev bulunduğu, eğimin % 20 - 25 olduğu, bu haliyle orman sayılmayan yerlerden olduğu, kadastro tesbit günü itibariyle davalılar yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle mahkemece bu bölümlere yönelik davanın reddine karar verilmiştir.

Ne var ki; yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamı dışında aynı Yasanın 1. maddesinin 1. fıkrası gereğince orman sayılan yerdir.

Bilimsel ve teknik olarak ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesi gereğince eğimi % 12'yi geçen yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından aynı yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılır. Harnup ve delice gibi ağaçcıklar Orman Kadastro Yönetmeliğine göre maki ve funda türü bitki örtüsünden olup, eğimin % 12'yi aşması nedeniyle çekişmeli parselin orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerekir.

Oman alanları imar ihya ve ziletlikle kaaznılamaycağı gibi, orman alanlarındaki imari ihya ve zilyetlik suç teşkil eder.

Her ne kadar, Orman Yasasının 1. maddesinin 2. fıkrasının (İ) bendi “Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel yasası gereğince Devlet Ormanından tefrik edilmiş ve imar - ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani ve aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar” ın orman sayılmayacağı kabul edilmişse de, çekişmeli parsele ilişkin 3573 sayılı Yasa hükümlerine göre oluşmuş bir tapu kaydına dayanılmadığı gibi, 3573 sayılı Yasa gereği tahsis de bulunmamaktadır.

Bu nedenle, çekişmeli parselin bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen bölümünün orman sayılan yerden olduğu, 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7 ve devamı maddeleri gereğince orman olarak sınırlandırılabileceği kabul edilmelidir.

Hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parselin ... bilirikişi krokisinde (C) ile gösterilen bölümünün ev yeri olarak kullanıldığı, başkaca kültürel bir faaliyete konu edilmediği, bu bölüm için zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığı belirlenerek bu bölüme ilişkin davanın reddine karar verilmişse de, taşınmazın bu bölümününde ev yeri dışında maki elamanları bulunduğu, yüksek eğimli makilik niteliğindeki çekişmeli parselin diğer bölümleri ile aynı yapıda iken ev yapıldığı, anlatılan nedenlerle zilyetlikle edinilme olanağı bulunmadığı gibi, sadece ev yapmak suretiyle sürdürülen zilyetliğin taşınmazın ekonomik amacına uygun olduğu söylenemez.

Açıklanan hususlar gözetilerek, Hazinenin çekişmeli parselin krokisinde (B) ve (C) ile gösterilen bölümlerine yönelik davasının da kabulüne karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçeyle bu bölümlere ilişkin davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

3) Diğer taraftan, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A madde gereğince “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre; “bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmayıp, davalı gerçek kişinin temyiz itirazı bu nedenle yerindedir.