Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/8555 K.2011/12368

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılardan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında .. köyü 101 ada 1 parsel sayılı 29792105,45 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman vasfı ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacılar, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiası ile dava açmışlardır. Mahkemece davaların reddine ve dava konusu parselin tespit gibi Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacılardan ... tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasananı 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporuna ekli 1959 tarihli memleket haritası ile 1952 tarihli hava fotoğraflarında çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan alanda görüldüğü, 1993 tarihli memleket haritasında ise yeşil alanda görülmesi nedeniyle orman bilirkişinin 1952 yılından 1993 yılına kadar geçen süre içinde taşınmazın ormanlaştığı belirtilmiş ise de, keşif sırasında dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına göre taşınmazın eskiden beri tarla olarak kullanıldığı ve hiçbir zaman orman olmadığının bildirildiği, keza 1998 tarihli amenejman haritasında da ziraat alanında görüldüğü,

rapora ekli fotoğraflarda da sürülü tarla olarak gözüktüğü, Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 2002/43-2003/60 sayılı kararı ile orman alanını işgalden kamu davası açılan davacının murisi ... hakkında, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlenerek beraat kararı verildiği ve kararın derecattan geçerek kesinleştiği, dosyada bulunan fen bilirkişi raporuna göre de sulh ceza mahkemesinde dava konusu olan yer ile bu davanın konusu olan yerin aynı yer olduğu belirtilmiştir.

Bütün bu olgular birlikte değerlendirildiğinde, taşınmazın 1993 tarihli memleket haritasında yeşil alanda görülmesinin haritanın yanlış boyanmasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunun tartışılması, keza sulh ceza mahkemesince hükme esas alınan kroki ile kadastro paftasının çakıştırılarak aynı yer olup olmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekir. Bu nedenle;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmaza komşu parsel tutanak örnekleri ile dayanak belgeleri ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu, yerel bilirkişi, tanık beyanları ve amenejman planı ve sulh ceza mahkemesi kararı birlikte değerlendirilerek 1993 tarihli memleket haritasındaki yeşil görünümün boyama hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı tartışılmalı, sulh ceza mahkemesi dosyasındaki kroki ile kadastro paftası çakıştırılarak aynı yer olup olmadığı belirlenmeli, aynı yer ise ceza mahkemesinin taşınmazın orman olmadığı yönündeki tespiti ve beraat hükmü değerlendirilmeli oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.