Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/8694 K.2011/8283

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi, davalı hazine ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2009 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında, ... köyü 214 ada 93 parsel sayılı 34234,36 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden ...’ın zilyetliğinde olduğu, ancak taşınmaz hakkında ... Kadastro Mahkemesinde 2009/55 Esas sayılı dava bulunduğundan söz edilerek 3402 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca maliki mahkemece belirlenmek üzere davalı olarak tespit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi. Hazine ve ... köy tüzelkişiliğini taraf göstererek dava dilekçesine ekli krokide (F) harfi ile işaretlenen taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, kadastro tespitinin iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın kadastro tespit tutanağının aslı orman kadastrosuna itiraz dosyası ile birleştirilip, taşınmazın zilyedi davaya dâhil edildikten sonra davanın kısmen kabulüne ve ... ili, ... ilçesi, ... köyü, 214 ada 93 parselin 12/07/2010 tarihli ... bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 7663,23 m2'lik bölümü ile (B) harfi ile gösterilen 5535,41 m2'lik bölümünün bu parselden ayrılarak ayrı parsel numarası verilmek suretiyle Orman niteliğiyle Maliye Hazinesi adına tapuya tesciline,

214 ada 93 parselin 12/07/2010 tarihli ... bilirkişi raporunda (C) harfi ile gösterilen 21035,72 m2'lik bölümünün aynı parsel numarasıyla Tarla niteliğiyle ... oğlu, 1981 doğumlu dâhili davalı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi, davalı Hazine ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasayla değişik 4. maddesine göre yapılıp kesinleşmeyen orman kadastrosu vardır.

1) Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki. Hükme dayanak yapılan orman bilirkişisi raporunda, çekişmeli taşınmazın 1962 tarihli memleket haritasında ve 1958 tarihli ... fotoğrafların (A) ile gösterilen 7663,23 m2’lik bölümü yeşil renkli alanda ve ibreli ağaç ile kaplı olduğu, (B) ile gösterilen 5535,41 m2’lik ve (C) ile gösterilen 21035,72 m2’lik bölümlerinin orman olmayan alanda olduğu,

23/10/2010 tarihli ek raporda ise, (C) ile gösterilen 21035,72 m2’lik bölümün ... bir bölümünün de yeşil renkli bölümde kaldığı ve orman sınırına bitişik olmadığı gerekçesiyle orman sayılmayan yerlerden olduğunun kabul edilmiş olduğunu, açıklamış ise de, hükme dayanak alınan Orman bilirkişi raporu kendi içinde çelişik olup mahkemece bu çelişki üzerinde durulup yöntemince giderilmemiştir.

Öte yandan mahkemece yapılan ilk keşifte görev alan orman mühendisi İ.Turhan Özen 1959 ve 1976 tarihli memleket haritalarında taşınmazın (A) ile gösterilen 8947,67 m2’lik bölümün yeşil renkli alanda kaldığı, taşınmazın geri kalan ve (B) ile gösterilen bölümün ise açık alanda olduğu ifade edilmiştir.

Yine dairenin iade kararı üzerine düzenlenen ek raporda, taşınmazın krokide (A), (B) ve (C) ile gösterilen bölümlerinin yeşil alanda kalan bölümler yönünden, 1953 ve 1994 tarihli ... fotoğraflarında hükme dayanak alınan orman bilirkişinin raporu ile uyumsuz olduğu gözlenmiştir. Böylelikle çekişmeli taşınmazın hangi bölüm ve yüzölçümü olarak ne kadarlık bölümünün orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur.

Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin hangi bölümlerinin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Ayrıca, taşınmaz üzerinde nohut ve buğday tarımı yapıldığı ve 9 adet armut ve 1 adet erik ağacı olduğu bildirildiği halde, taşınmazların hangi bölümünde tarım yapıldığı ve belirtilen ağaçların hangi bölümde olduğu bildirilmemiştir.

Bu sebeple; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait eski tarihli memleket haritaları ve bu haritaların yapımında esas alınan ... fotoğrafları ile amenajman planı bulundukları yerlerden getirtilerek önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı) ve keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, üzerinde ki ağaçların cinsi, sayısı, orman ağacı bulunup bulunmadığı, bulunduğu takdirde toplumu dağınık mı bulundukları, işlemeli yapılan tarım alanlarının taşınmazın hangi bölümlerini kapadığı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme, yetersiz ve çelişkili bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

2) Davalı Hazinenin, Hazineye karşı açılan davanın husumet nedeniyle reddine yönelik temyiz itirazlarına gelince; açılan dava, davacı ... Yönetimi tarafından kısmi ilan süresi içinde açıldığına ve kısmi ilan süresi içinde açılan davalarda Hazine Yasal hasım olduğuna göre, davacı Hazinenin davanın Hazine yönünden husumet Yönünden reddi gerektiğine dair temyiz itirazları yerinde değildir.