Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/8910 K.2011/10000

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

1973 yılında yapılan kadastro sırasında .... köyü 1266 parsel sayılı 18.630 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Ekim 1947 tarih 701 sıra nolu tapu kaydı ve gittileri ile 480 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak tarla niteliği ile davalıların miras bırakanı Hüseyin Vural adına tespit edilmiş, itirazsız kesinleşmiştir. Davacı ... Yönetimi; çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın fen bilirkişi tarafından düzenlenen krokili raporda (A) ile işaretlenen kesiminin tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescile ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda; çekişmeli taşınmazın (A) ile işaretlenen kesiminin 1957 tarihli memleket haritası ve 1953 tarihli hava fotoğrafında yeşil renkli ormanlık alanda gözüktüğünden orman sayılan yerlerden olduğu, (B1) ve (B2) ile işaretlenen bölümlerinin ise açık alanda gözüktüğünden orman sayılmayan yerlerden oldukları belirtilmiş ise de rapor ekindeki hava fotoğrafında çekişmeli taşınmazın tamamı koyu renkli alanda işaretlenmiştir.

Bundan ayrı, Dairemizin geri çevirme kararı üzerine aynı orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 17.02.2011 havale tarihli ek raporda; çekişmeli taşınmazın tamamının 1953 tarihli hava fotoğrafında ormanlık alanda gözüktüğü açıklanmış ve ekteki aplikeli 1953 tarihli hava fotoğrafında çekişmeli taşınmazın tamamı koyu renkli alanda işaretlenmiştir.

Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen rapor kendi içinde çelişkili olup çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.