Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/9497 K.2011/12765

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro çalışmaları sırasında; ... ilçesi ... köyü 370 ada 3 parsel sayılı 7256,97 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği hükümlerine göre tarla niteliği ile davalı adına tespit edilmiştir. Davacı ..., taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu savı ile; kadastro tespitinin iptali ile; orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile; çekişmeli 370 ada 3 parselin 17/08/2010 havale tarihli fen bilirkişi ek raporunun krokisinde (3A) Rumuzu ile gösterilen kısmın tespitinin iptali ile orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 370 ada 3 parselin 17/08/2010 havale tarihli fen bilirkişi ek raporunun krokisinde (3B) rumuzu ile gösterilen kısmın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi vekili tarafından.

370 ada 3 parselin (3B) rumuzu ile gösterilen kısım yönünden temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasa'nın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman sınırlaması dışında bırakılmıştır. Mahkemece, çekişmeli taşınmazın 1958 tarihli hava fotoğrafında ve 1974 tarihli memleket haritasında ve fen bilirkişi raporu krokisinde (3B) rumuzu ile gösterilen kısmın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının davalı yararına oluştuğu kabul edilerek, davanın kısmen kabulü kısmen reddine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki;

Mahkemece hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda. 1974 tarihli memleket haritası ile 1958 tarihli hava fotoğrafları birlikte değerlendirilerek rapor sunulmuştur. Bilindiği üzere; memleket haritaları, hava fotoğraflarının sayısallaştırılarak harita üzerine aktarılması ile elde edilir.

Ancak somut olayda, orman araştırması yapılırken, 1958 tarihli hava fotoğraflarından elde edilen memleket haritasından yararlanılmayarak, sadece 1974 tarihli memleket haritası üzerinde inceleme yapılmıştır.

Yine bilirkişi tarafından düzenlenen asıl raporda taşınmazın 1958 tarihli hava fotoğrafında koyu renk ile gösterilen orman sayılan yerlerden olduğu açıklandığı halde, aynı bilirkişiden alınan ve 1974 tarihli memleket haritasında kısmen orman sayılan kısmen orman sayılmayan yerlerden olduğuna ilişkin ek rapora dayanılarak hüküm kurulmuştur. Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz

Açıklanan nedenle; mahkemece, öncelikle, davaya konu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin, 1958 tarihli hava fotoğraflarından elde edilen memleket haritasının orijinal renkli örneği ile 1974 tarihli memleket Haritasının elde edildiği hava fotoğrafları ve taşınmaza komşu parsellerin tespit tutanakları ve varsa dayanak kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren getirtildikten sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde ve yine taşınmaz ve çevre taşınmazların konumunu hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yine keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli,

dava konusu taşınmaza komşu parsellerin dayanak kayıtları yöntemince uygulanarak dava konusu taşınmazın bulunduğu yönü ne olarak gösterdiği araştırılıp saptanmalı, taşınmazın kadastro paftasındaki ve memleket haritasındaki konumlarına göre, 6831 sayılı Yasa’nın 17. maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğinde bulunup bulunmadığı saptanmalı, orman içi açıklıkların orman sayılan yerlerden olup zilyetlikle kazanılamayacakları gözetilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.