Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/9828 K.2011/14981

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, 3402 sayılı Yasanın 4. maddesini değiştiren 5304 sayılı Yasanın 3. maddesinde düzenlenen “Çalışma alanındaki ormanların 5304 sayılı Yasanın 3. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında açıklanan şekilde oluşturulan orman kadastro ekibince sınırlandırma ve tespitleri yapılarak otuz günlük kısmî ilâna alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır.” hükmü gereğince ... köyünde yapılan ve kısmi olarak askıya çıkartılan orman kadastrosu sırasında dava dilekçesine ekli (1) ile gösterilen krokide (a) ve (b) harfleri ile gösterilen taşınmazların orman sınırları dışında bırakıldığını, oysa bu yerin orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek ve Hazineyi hasım göstererek tespitin iptali ve çekişmeli yerin orman niteliği ile Hazine adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın 114 ada 45 parsel altında, temyize konu dava nedeniyle miktarı, niteliği ve malik hanesi boş bırakılmak suretiyle tespit tutanağının düzenlendiği belirlenmiş, tutanağın edinme sebebi sütununda zilyet olarak adı geçen kişi davaya dahil edilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda Orman Yönetiminin davasının kabulüne, çekişmeli taşınmazın bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 998.89 m2’lik bölümünün bitişiğindeki ... KİLİSE DEVLET ORMANI ile birleştirilmek suretiyle orman niteliğinde Hazine, (B) harfi ile işaretli 776.11 m2’lik bölümünün davalı ... adına tesciline, alınması gerekli 18.40.-TL nisbi karar ve ilam harcının davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına, 6099 Sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı vekili lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın kısmen orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla toprak edinme koşullarının davalı yararına oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Şöyle ki;

Dosya arasında bulunan tarım bilirkişi ve uzman orman bilirkişi raporlarından çekişmeli yerin tamamının % 20- 25 eğimli, ... yıllardan beri işlenmemiş olduğundan doğal bitki örtüsü ile kaplı ve üzerinde meşe ağaçları bulunan bir yer olduğu anlaşılmaktadır.

6831 sayılı Yasanın 1/j maddesinde "... ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşı kavramından ... ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 23. maddenin (o) bendinde maki ve ... türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde "Orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve

tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmış ve yine aynı yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 26/j maddesi "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan ... ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını" aynı maddenin 2. fıkrasında "Orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" konularında hükümler bulunmaktadır.6831 sayılı Yasanın 1/J maddesinde

“... veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı anlamı çıkmaktadır. Bundan ayrı; taşınmazın hangi sürelerle ekonomik amacına uygun bir şekilde tarımda kullanıldığı, terk durumunun bulunup bulunmadığı da anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın gerçek eğimi tespit edilip 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi tartışılmalı,

terk olgusunun bulunup bulunmadığı üzerinde de durularak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.