Kadastro sırasında ... Mahallesi 461 ada 28, 462 ada 3 ve 463 ada 1 parsel sayılı sırasıyla 24042,13 m², 3164,97 m² ve 21624,96 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, çekişmeli taşınmazların Hazine tarafından davalıya kiraya verilen yerler olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle kazanılacak yerlerden olmadığı iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine, 462 ada 3 parsel sayılı taşınmazın dere yatağı olarak tescil dışı bırakılmasına (dere yatağı olarak sınırlandırılmasına), 461 ada 23 ve 463 ada 1 parsel sayılı taşınmazların tesbit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde dosya kapsamına göre orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı anlaşılmamaktadır.
1) Davalının çekişmeli 462 ada 3 sayılı parsele yönelik temyiz itirazları yönünden;
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, jeoloji bilirkişi tarafından yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada temyize konu 462 ada 3 parsel sayılı taşınmazın Bolaman ırmağının etki alanda kaldığı belirlendiğine göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince davalıdan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve yatırdığı peşin temyiz harcının istek halinde iadesine,
2) Davacı Hazinenin çekişmeli 461 ada 28 ve 463 ada 1 parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece çekişmeli taşınmazlar üzerinde davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle taşınmaz edinme koşulları oluştuğu belirlendiği gerekçesiyle bu parseller yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazlar güneyinde 101 ada 1 sayılı orman parseli bulunduğu halde çekişmeli taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmamış, davalı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle taşınmaz edinme koşulları oluştuğu kabul edildiği halde taşınmazların niteliği konusunda ziraat bilirkişisinden rapor alınmamıştır.
Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.
Bu sebeple; çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme,
sonuçlarını askı ilân tutanakları ile çekişmeli taşınmazları ve komşularını gösterir şekilde orijinal orman tahdit haritası orman yönetiminden sorulup getirtilmeli, eski tarihli ve kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritaları ve bu haritaların yapımında esas alınan hava fotoğrafları ile çekişmeli taşınmazlara komşu olan parsellerin tutanakları ve dayanak belgeleri bulundukları yerlerden getirtildikten sonra,
önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce kesinleşen orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli, kesinleşen orman tahdidinin varlığının tespiti halinde inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,
değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 8 ya da 10 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce kesinleşen orman tahdidin bulunmadığının veya taşınmazların kesinleşen tahdit dışında kaldığının tespit edilmesi halinde, bu kez eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip keşifte,
çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;
fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,
çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, açıklanan konular göz önünde bulundurularak çekişmeli yerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazların etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 sayılı Kanunun 17/1-2 maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde davanın kabulüne karar verilmelidir.
Çekişmeli taşınmazların, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, bu kez; davalı hakkında 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar, ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1980 - 1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte hava fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve
orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, kadastro tesbit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı, zilyetlik olgusunun maddî olaylara dayalı olmasından hareketle, maddî olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.
30/03/1994 gün ve 1993/8-939 - 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davalı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.
3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 461 ada 28 ve 463 ada 1 sayılı parsellere ilişkin olarak BOZULMASINA 16/10/2012 günü oybirliğiyle karar verildi.