Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/10650 K.2012/14599

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 09.07.2009 günlü hükmün Yargıtay’ca duruşmalı olarak incelenmesi davacı gerçek kişi tarafından istenilmekle, tayin olunan 09.02.2010 günü için yapılan tebligat üzerine, duruşmalı temyiz eden ... vekili Avukat ... geldi karşı taraftan Hazine vekili Avukat ... ... geldi başka gelen olmadı açık duruşmaya başladı süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği Toprakkale İlçesi, Büyüktüysüz Köyü Kersen ve Kıcık mevkiinde bulunan ve 1953 yılında yapılan genel kadastroda tapulama dışı bırakılan sınırlarını bildirdiği iki parça taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, yararına imar, ihya ve zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu, Medeni Kanunun 713. maddesi gereğince adına tescilini istemiş, Hazine dava konuksu taşınmazlar için davacı yararına zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığı, davasının reddini ve dava konusu taşınmazların Hazine adına tapuya tescilini istemiştir.

Mahkemece, davacı gerçek kişinin davasının reddine, Hazinenin tescil istemin kabulü ile Büyüktüysüz Köyünde bulunan ve 22.05.2009 tarihli ... bilirkişi rapor ve krokisinde (A) ile gösterilen 4952,13 m² yüzölçümündeki taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiğinden orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1952 yılında yapılmış ve 07/02/1953 - 07/03/1953 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşmiştir. Anılan çalışmada, çekişmeli taşınmaz tespit harici bırakılmış, daha sonra tespit harici kalan taşınmazlar hakkında 1988 yılında yapılan ek arazi kadastrosunda Hazinenin açtığı davanın kabulüne ve çekişmeli taşınmaz için 984 parsel sayısı ile 1987 yılında yapılan ve 29.04.1988 ilâ 30.05.1988 tarihinde ilân edilen kadastronun, 3402 sayılı Kanunun 22/1. maddesi uyarınca ikinci kadastro sayıldığından bütün sonuçlarıyla birlikte hükümsüz sayılmasına ilişkin ... Kadastro Mahkemesi kararı kesinleşmiştir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle yüksek eğimli makilik nitelikli devlet ormanı olduğunun belirlendiği, zilyetlikle edinilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine, Hazinenin tescil isteminin kabulüyle çekişmeli taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmişse de, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın 1956 yılı memleket haritasında makilik, 1995 memleket haritasında kısmen makilik kısmen açık alan olarak nitelendirildiği, eski tarihli ... fotoğraflarında makilik olarak görüldüğü,

eğimin 20-25 olduğu bildirildiği halde, 1956 yılı memleket haritasında taşlık beyaz renkli açık alanda, 1995 memleket haritasında ise çoğunluğu zeytinlik olan, zeytinlik ile çalılık alanların iç içe girdiği, eğimin bildirilen kadar yüksek olmadığı yerde işaretlenmiş, eylemli olarak düzenli aralıklarla dikilmiş, 40 yaşında zeytin ağaçları ile kaplı olduğu, çevresinde bulunan aynı nitelikteki taşınmazlardan çoğu hakkında açılan tescil davalarının kabulüne ilişkin mahkeme kararlarının Yargıtay denetiminden de geçtikten sonra kesinleştiği (örneğin.

1989 yılındaki kadastroda hakkında tesbit tutanağı düzenlenmişken, ikinci Kadastro kabul edilerek mahkeme kararı ile tutanağı iptal edilen 808 sayılı parsel için ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.05.2007 gün ve 2004/750-223. 890 sayılı parsel için 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.05.2006 gün ve 2004/438 - 227. 777 sayılı parsel için 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.07.2007 gün ve 2005/90-330 sayılı.

736 ve 737 sayılı parseller için 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08.10.2003 gün ve 2002/18-646. 759 sayılı parsel için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.04.2004 gün ve 2005/482-132. 715 sayılı parseli için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.02.2008 gün ve 2005/354-40. 806 sayılı parsel için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.02.2008 gün ve 2005/405-41 sayılı kararı) anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında yapılan bilirkişi incelemesi ve görüşü, çekişmeli taşınmazın öncesi ve eğimi ile niteliğini, zilyetlikle edinilebilecek yerlerden olup olmadığını belirlemeye yeterli olmayıp, tereddütlere yol açmaktadır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu bölgede arazi kadastrosu 1953 yılında 5602 sayılı Kadastro Kanunu’nun yürürlüğü sırasında yapıldığı, çekişmeli taşınmazın arazi kadastro ekibi tarafından fundalık niteliğinde olduğu tesbit edilerek, tapulama dışı bırakıldığı bildirilmiştir.

Bu belirleme aksi ispatlanıncaya kadar çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerin fundalık niteliğinde olduğu yönünde güçlü bir delil olup, aksi ispatlanabileceği gibi, 1953 yılında yürürlükte bulunan, 3116 sayılı Kanuna 5653 sayılı Kanun ile eklenen 1/E madde gereğince muhafaza karakteri taşımayan funda ve makilikler orman sayılmamış, 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde aynı esas benimsenmiştir.

Gerek bilimsel çevreler, gerekse yargısal içtihatlarda, eğimi % 12’yi aşmayan yerlerin toprak ve su muhafaza karakteri taşımadığı kabul edildiği gibi, Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinde de bu olguya yer verilmiştir. Açıklanan bu durum karşısında çekişmeli taşınmazlar fundalık olarak tapulama dışı bırakılsa bile, orman kadastrosu yapılana kadar orman olarak tapulama dışı bırakıldığı kabul edilemez.

Taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilecek yerlerden olup olmadığı, yöntemince araştırılarak belirlenmelidir.

O halde, mahkemece öncelikle en eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğrafları ile dava tarihine yakın zamanlarda ve dava tarihinden geriye doğru 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik ... fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, uydu fotoğrafları bulunduğu yerlerden istenip, getirilerek dosya keşfe hazırlanmalı, daha sonra bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan üç ziraat mühendisi,

bir harita ve kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ve bir ... elemanı bilirkişi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, getirtilen en eskisinden en yenisine kadar tüm memleket haritaları, ... fotoğrafları ve uydu fotoğrafları ve ağaçlandırmaya ilişkin haritaları dava konusu taşınmaz ile birlikte geniş çevresine uygulanıp, bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, ... fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin, bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

var ise imar ve ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, taşınmazın eğimi memleket haritasındaki münhaniler ve eğim ölçer aletler yardımıyla taşınmazın birbirinden farklılık arz eden farklı bölümleri için ayrı ayrı ölçülmeli, getirtilen memleket haritaları ile dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita,

komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın geniş çevresi ile birlikte konumu, ... fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu ve gerçek yüzölçümünü gösterir rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı yada niteliğinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı,

zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, Somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;

parselin eski ve ... niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de teknik verileri içeren ayrıntılı rapor alınmalı, keşif sırasında parselin çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde ...

40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırması davacı ve davalı gerçek kişiler ile ortak murisler yönünden de araştırılmalı, aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak,

gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu parselin ... ya da ... tarım arazisi olup olmadığı konusunda ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve incelemeyle davanın kabulüne karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.