Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/10821 K.2013/3196

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ile dahili davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında .... Köyü, 111 ada 12 parsel sayılı 2016,00 m² yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile davalı gerçek kişi adına tesbit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, çekişmeli taşınmazın 1948 yılında 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman tahdit sınırları içinde kaldığı, aplikasyon sırasında 1948 yılında yapılan ilk tahdit haritasına uyulmadığı iddiasıyla, dava konusu taşınmazın orman tahdit sınırları içinde kalan bölümünün kadastro tesbitinin iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın kadastro tesbitinin iptal edilerek orman ve fen bilirkişi tarafından ortak düzenlenen krokili raporda (A) harfi ile gösterilen 81,90 m² yüzölçümlü bölümünün orman niteliği ile Hazine adına, (B) harfi ile gösterilen 1934,10 m² yüzölçümlü bölümünün ise, tarla niteliği ile davalı gerçek kişi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, mahkemece verilen bu hüküm davacı ...

Yönetimi vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.02.2010 tarih ve 2009/4772 – 2010/1539 sayılı bozma kararında özetle; “Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, bu sebeple yöntemine uygun şekilde orman tahdit haritasının uygulanması, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği"ne değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra çekişmeli taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 81,90 m² yüzölçümlü bölümünün 1948 tahdidi içinde iken 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman rejimi dışına çıkarılmış ise de, çekişmeli taşınmazın tamamının eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafında ormanlık alanda gözüktüğü, orman sayılan yerlerden olduğu, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceği gerekçeleriyle davanın kabulüne, dava konusu .... Köyü, 111 ada 12 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptali ile taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, mahkemece verilen bu hüküm davalı ...’ın temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından ikinci kez bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 04.05.2011 tarih ve 2011/1158 - 4784 sayılı bozma kararında özetle. “Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede davanın devamı sırasında 10.07.2009 tarihinde ilan edilerek kesinleşmeyen sınırlaması yapılmamış yerlerde orman kadastrosu, tüm ormanlarda aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Hükme dayanak yapılan bilirkişi kurul raporunda çekişmeli taşınmazın (A) harfi ile işaretlenen kesiminin 1948 yılında 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman tahdit haritası içinde kaldığı, daha sonra 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı açıklanmıştır.

Bu durumda dava aynı zamanda 2/B madde uygulamasına itiraz davasına dönüşmüş olup 6831 sayılı Kanunun 11/3 maddesi uyarınca Çevre ve Orman Bakanlığının (...) davaya dahil edilerek husumetin yaygınlaştırılması gerektiği gerekçesiyle, bozma nedenine göre diğer konular incelenmeksizin taraf teşkili oluşturulduktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği”ne değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu .... Köyü, 111 ada 12 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile taşınmazın bilirkişilerin 27.09.2010 havale tarihli raporlarına ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 81,90 m² yüzölçümündeki bölümünün 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi uyarınca tarla vasfı ile 111 ada 12 parsel sayısıyla ve beyanlar hanesine "6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi uyarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılmıştır." şerhi verilerek Hazine adına, aynı krokide (B) harfi ile gösterilen 1934,10 m² yüzölçümündeki bölümünün ise tarla niteliğiyle son parsel sayısıyla davalı gerçek kişi adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ile dahili davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile daha sonra 10.07.2009 tarihinde ilan edilerek kesinleşmeyen sınırlaması yapılmamış yerlerde orman kadastrosu, tüm ormanlarda aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece, bozmaya uyulmasına rağmen, bozma kararının gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki.

04.05.2011 tarih ve 2011/1158 - 4784 sayılı bozma kararında davanın 2/B madde uygulamasına itiraz davasına dönüşmüş olduğu belirtilmesine rağmen, mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman niteliğini yitirip yitirmediği, taşınmazın üzerinde insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde yeniden orman haline dönüşüp dönüşmeyeceği, nitelik kaybetmiş ise bu nitelik kaybının insan eliyle ve zorlayıcı yöntemlerle mi, yoksa doğal ve gerçek anlamda bilim ve fen bakımından nitelik kaybına uğradığı hususlarında araştırma ve inceleme yapılmamış,

bozma öncesindeki bilirkişilerin belirtilen hususları açıklamayan raporlarına dayanılarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, hükme dayanak alınan orman bilirkişilerin belirlediği orman sınır hattı dosya arasındaki orman kadastro haritası ile uyumlu olmadığı gibi, aynı gün temyiz incelemesi yapılan mahkemenin bazı dosyalarında görev alan orman bilirkişileri ....’ın hat uygulamasından da tamamen farklıdır (Örneğin: Mahkemenin 2010/409 E. - 2012/71 K..

2010/403 E. - 2012/68 K.. 2010/395 E. - 2012/65 K. sayılı, Dairenin 2012/10844, 10856, 10799 Esas sayılı dosyaları). Mahkemece bu yön üzerinde durularak çelişki de giderilmemiştir.

6831 sayılı Kanunun değişik 2/B maddesi ile getirilen (bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı) hükmünden, doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybının anlaşılması gerekir.

Her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, bina ya da eklentilerini inşa etmesi, erozyona sebep olacak biçimde araziyi teraslaması ya da orman bitkilerini kökleyip tarım yapmaya teşebbüs etmesi veya 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince hiçbir zaman kişiler adına tapuya tescil edilemeyecek ve özel mülk olamayacak orman içi açıklığı niteliğinde olan yerlerin kanun maddesinde anlatılan bilim ve fen bakımından nitelik kaybı olmayıp, zorla ve ormanın tahribi sonucu niteliğinin kaybettirilmesidir.

Bu yöntem, toprak erozyonu, ormanların ortadan kalkması, doğanın ve çevrenin bozulup yok olması sonuçlarını doğurur.

Kanunda tanımlanan (…bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetme…) kavramında bu tür olaylar amaçlanmamıştır. 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesinin başka türlü yorumu, ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribine ve yok edilmesine izin verdiği sonucuna ulaştırır ki, bu durum Anayasanın 169. ve 170. maddelerine aykırı olur. Suç teşkil edecek eylemlerle ve zorlama yolu ile ormanların niteliğinin kaybettirilmesi kanunlarla korunamaz.

O halde; uzman orman bilirkişileri, 6831 sayılı Kanunun 2/4. maddesinde sayılan yerlerde 2/B madde uygulamasının yapılamayacağını gözönünde bulundurarak, yukarıda anlatılan eylemler sonucu ormanların yok edilmesinin ve baştan beri 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde anılan orman içi açıklık niteliğinde olan veya sonradan bu hale gelen yerlerin bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetme olarak kabul edilemeyeceğini gözardı etmeden, dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama, su ve toprak rejimine ve çevresindeki ekosistemlerinin tüm öğeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkenlik,

verimlilik ve kârlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinde insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği gibi koşulları birlikte değerlendirip, dava konusu taşınmazın hangi doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiğini ya da etmediğini inceleyerek bu olguları tartışması ve taşınmazın hangi maddi ve bilimsel olgular sonucu nitelik kaybettiği sonucuna ulaştığını raporunda açıklaması gerekir.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama, belirtilen bu yönler itibariyle eksik, yetersiz ve çelişiktir.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak dört kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, 05.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesinde yazılı “Orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında;

tutanaklardan, orman kadastro haritalarından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon ve röper nokta ve krokilerinden yararlanılır, sınırlama tutanakları, ölçü değerleri ve orman kadastro haritaları ile zemindeki durum arasında çelişki olduğunda, tutanaktaki kararlar ile orman sınır noktası ve hatlarının yazılı tarifleri esas alınmak suretiyle ölçü,

harita ve zemin kontrolü yapılarak gerçek duruma uygun olanı uygulanır” hükmü ile 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı Sekizinci Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, özellikle ve mutlaka yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu,

aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde,

yukarıda anılan Yönetmelik ve Teknik İzahnamede yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek, taşınmazın orman kadastrosundaki durumu tereddütsüz belirlenmeli, şayet taşınmaz kısmen veya tamamen 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi kapsamında kaldığı belirlendiği takdirde, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede davanın devamı sırasında 10.07.2009 tarihinde ilân edilerek kesinleşmeyen sınırlaması yapılmamış yerlerde orman kadastrosu,

tüm ormanlarda aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunduğu için dava aynı zamanda 2/B madde uygulamasına itiraz davasına dönüşmüş olduğu da gözetilerek çekişmeli taşınmazın 31.12.1981 yılından önce bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirip yitirmediği yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek belirlenmeli, oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.