Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/11353 K.2013/4524

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi, davacı ... mirasçıları ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında .... Köyü 108 ada 13, 14, 15 ve16 parsel sayılı sırasıyla1013,36 m², 886,68 m², 3293,66 m² ve 1219,89 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, belgesizden, fiîlen Devlet ormanı oldukları gerekçeleriyle 1938 tarih 45 sıra nolu vergi kaydının uygulandığı 108 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 nolu parsellerden 1 ve 8 parsellerin miktar fazlası olarak sırasıyla 13 ve 14 parseller, yine 1938 tarih 46 sıra nolu vergi kaydının uygulandığı 108 ada 9, 10, 11 ve 12 nolu parsellerden 9 ve 12 nolu parsellerin miktar fazlası olarak sırasıyla 15 ve 16 sayılı parseller tarla nitelikleriyle Hazine adına tesbit edilmişlerdir.

Davacı ... Yönetimi, çekişmeli taşınmazların 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca devlet ormanı sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla tesbitlerinin iptali ve Hazine adına orman niteliğiyle tescilleri istemiyle dava açmıştır.

Davacı ... vekili ise, mirasen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı şartlarının davacı gerçek kişi yararına oluştuğu iddiasıyla 108 ada 15 parselin tesbitinin iptali ile davacı adına tescilini istemiştir.

Yargılama sırasında davacı gerçek kişi öldüğünden mirasçıları davaya devam etmişlerdir.

Mahkemece, ayrı açılan davalar birleştirildikten sonra davanın kısmen kabulüne ve 108 ada 13 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 891,88 m², 14 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 326,93 m², 15 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 2221,83 m², 16 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 856,85 m² bölümlerinin orman niteliği ile Hazine adına, 13 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen 121,48 m², 14 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen 559,75 m² ve 16 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen 363,04 m² bölümünün tesbit gibi Hazine adına,

15 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen 1071,83 m² bölümünün ... adına tapuya tesciline ilişkin verilen karar, davacı ... Yönetimi ve ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle Dairenin 07.12.2006 gün ve 2006/13510 - 17142 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Dairenin anılan bozma kararında özetle “...mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olmadığı, dosyada aynı taşınmazlar için düzenlenen iki ayrı bilirkişi raporunun, taşınmazların eğim ve fiili durumlarının birbirinden çok farklı olduğu ve raporların çelişkili olduğundan, önceki bilirkişiler dışında seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi bir fen elemanı aracılığıyla yeniden keşif yapılması, fiili duruma ilişkin mahkeme gözleminin keşif tutanağına yazılması, taşınmazın öncesinin memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planında ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumunun saptanması ve ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi...” gereğine değinilerek bozulmuştur.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, 20.06.2006 tarihli bilirkişi raporun gerekçelerinin eldeki davaya daha uygun olduğu gerekçesiyle davacı ...

İdaresinin ve davacı ...'in davasının kısmen kabulüne, 20/06/2006 tarihli bilirkişi heyeti raporunda 108 ada 13 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 891,88 m², 14 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 326,93 m², 15 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 2221,83 m², 16 sayılı parselin (A) harfi ile gösterilen 856,85 m² bölümlerinin kadastro tesbitlerinin iptali ve orman niteliği ile Hazine adına, 13 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen 121,48 m², 14 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen 559,75 m² ve 16 sayılı parselin (B) harfi ile gösterilen 363,04 m² bölümünün tesbit gibi Hazine adına,

15 sayılı parselin (B) harfi ile gövsterilen 1071,83 m² bölümünün ... adına tapuya tesciline, davacı ... İdaresi ile davacı ...'in fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davacılar Orman Yönetimi vekili ve ... mirasçıları vekili ile davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1942 yılında 3116 sayılı Kanuna göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile daha sonra 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Mahkemece, Daire bozma kararında hükme elverişli olmadıkları ve aralarında çelişki bulundukları kabul edilen bilirkişi raporlarından 20.06.2006 tarihli bilirkişi heyeti raporunun kapsamına daha uygun olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, dosyada toplanan deliller ile yapılan inceleme hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir.

Şöyle ki; mahkemece, hükme esas alınmayan 10.06.2010 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, çekişmeli 108 ada 13, 14, 15 ve 16 sayılı parsellerin eğimlerinin sırasıyla % 38, % 30 - 40, % 25 - 30 ve % 28 olarak belirtildikleri, orman kadastrosuna göre orman sınırı dışında oldukları halde, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafı ve arazide yapılan tetkikler sonucu bitişiklerindeki devlet ormanının devamı, heyelan emarelerinin tespit edilmesi ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılan yerlerden oldukları yönünde rapor düzenlenmiş,

bu bilirkişi heyetinin katılımı ile taşınmaz başında yapılan 26.05.2010 tarihli keşif zaptındaki mahkeme heyetinin gözleminde ise, 13 ve 14 sayılı parsellerin eğiminin çok az ve düze yakın oldukları, 15 ve 16 parsellerin ise ortalama eğimde oldukları belirtilmekle mahkeme gözlemi ve bilirkişi raporu arasındaki çelişki giderilmediği gibi, eğim bozmadan önce alınan bilirkişi raporları arasındaki taşınmazın eğim ve üzerindeki bitki örtüsüne ilişkin çelişkilerde giderilmemiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulmakla davanın tarafları yönünden usulî kazanılmış hak doğar. Bu nedenle, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli bulunmadığı kabul edilen ve bozma kararından sonra yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi heyeti raporu ile de uyuşmayan 20.06.2006 tarihli bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, öncelikle taşınmazların fiili durumları hakkında yapılacak mahkeme gözlemi etrafındaki parseller ile karşılaştırmalı ve üzerindeki ağaçların cinsi konusunda yeterli şekilde keşif tutanağına yazılmalı,

taşınmazları etrafları ile birlikte gösterir şekilde değişik açılardan fotoğrafları çekilip dosyaya alınmalı ve fotoğraflarda taşınmazlar işaretlenmeli, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 4785 sayılı Kanun hükümleri gözetilerek yapılan orman kadastrosu bulunmadığından salt olarak orman kadastrosunun uygulanmasının taşınmazın öncesinin niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi için yeterli olmadığı ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları bulundukları yerden getirtilmeli, dava konusu yere en yakın kadastro parsellerine ait kadastro tespit

tutanakları ve varsa dayanakları ilgili yerlerden getirtilmeli, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile 1985-1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek oluşturulan bilirkişi kurulu aracılığıyla orman kadastrosu ve eski tarihli haritalardaki konumları saptanıp, taşınmazların eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;

çekişmeli taşınmazlara komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları, çekişmeli taşınmazların eylemli orman oldukları nedeniyle 1938 tarih 45 ve 46 tahrir nolu vergi kayıtlarının miktar fazlası olarak ifraz edildikleri gözönüne alınarak tespit bilirkişileri dinlenilmeli, 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı;

tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E. K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

çekişmeli taşınmazların üzerlerindeki ağaçların yaşları, dağılımları, cinsleri, kapalılık durumları hususunda uzman ziraat bilirkişiden rapor alınmalı, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ve orman karastro haritası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve orman kadastro haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663 E.- 1694 K. sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Kanunun 1/J bendi kapsamı dışında olduğu ile H.M.K.'nun 282. maddesi uyarınca bilirkişilerin raporları diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişi heyetinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır