Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/11402 K.2012/12827

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi, davacı ... ile mirasçı ... , ... ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... İlçesi Yukarı ... Mahallesi;

138 ada 2 parsel sayılı 850,64 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,

138 ada 36 parsel sayılı 302,11 m² yüzölçümlü taşınmaz tarla,

138 ada 53 parsel sayılı 1442,86 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,

138 ada 69 parsel sayılı 1064,58 m² yüzölçümündeki taşınmaz ... bahçesi,

138 ada 72 parsel sayılı 1451,86 m² yüzölçümündeki taşınmaz ... bahçesi,

138 ada 97 parsel sayılı 566,72 m² yüzölçümündeki taşınmaz ... bahçesi,

138 ada 99 parsel sayılı 901,55 m² yüzölçümündeki taşınmaz ... bahçesi,

138 ada 116 parsel sayılı 2640,46 m² yüzölçümündeki taşınmaz tarla,

145 ada 65 parsel sayılı 3581,88 m² yüzölçümündeki taşınmaz, ahşap bina ve ... bahçesi,

145 ada 88 parsel sayılı 2846,95 m² yüzölçümündeki taşınmaz ... bahçesi,

145 ada 125 parsel sayılı 2499,07 m² yüzölçümündeki taşınmaz, ahşap bina ve ... bahçesi,

145 ada 132 parsel sayılı 154,91 m² yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliğiyle belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... oğlu ... mirasçıları ..., ... ve ... adına tesbit edilmiştir. Davacı ...; taşınmazların kök muris ...’den kaldığı iddiasıyla taşınmazların tespitlerinin iptaliyle tüm mirasçılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davacı ... Yönetimi, mahkemenin birleşen 2000/10 esasa sayılı dosyasında 138 ada 53 parselin, birleşen 2000/11 esas sayılı dosyasında ise 138 ada 36 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece davanın reddine, birleşen 2000/10 esas sayılı dosyada davanın kısmen kabulüne, birleşen 2000/11 esas sayılı dosyada davanın kabulüne, çekişmeli 138 ada 2, 69, 72, 97, 99 ve 116, 145 ada 65, 88, 125 ve 132 parsel sayılı taşınmazların tesbit gibi tesciline, 138 ada 53 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptaliyle, ... bilirkişi kurulunun rapor ekindeki krokisinde (A) harfiyle işaretli 376,83 m²'lik bölümün orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfiyle işaretli 1066,03 m²’lik bölümünün tesbit gibi tapuya kayıt ve tesciline, 138 ada 36 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptaliyle,

orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ile mirasçı ... , ... ve ... ve davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli 138 ada 36 parsel sayılı taşınmaz ile 138 ada 53 parsel sayılı taşınmazın (B) harfiyle işaretli bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu, bu taşınmazlar ile birlikte 138 ada 2, 36, 53, 69, 97, 99 ve 166, 145 ada 65 ve 88 parsel sayılı taşınmazların kök muris ...’den kaldığı, mirasçılar arasında yapılan taksim neticesinde adına tespit yapılan kişilere kaldığı, 138 ada 72 ve 145 ada 125 ve 132 parsel sayılı taşınmazların ...'den gelen taşınmazlar olduğu, bu taşınmazlarında mirasçılar arasında yapılan taksim neticesinde adına tesbit yapılan davalılara kaldığı kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporu, çekişmeli 138 ada 36 ve 53 parsel sayılı taşınmazların memleket haritasının elde edildiği hava fotoğraflarındaki niteliği değerlendirilmemiş olması nedeniyle yetersizdir.

Ayrıca, dava dilekçesinde 3402 sayılı Kanunun 25. maddesi uyarınca kök muris ...’nin veraset ilâmının verilmesi talep edilmiş olmasına rağmen mahkemece veraset belgesi verilmediği gibi, davanın taraflarının kök muris ile irtibatı tam olarak belirlenmemiştir.

Ayrıca, Kadastro Kanunu 30/2. maddesi uyarıca dava açan mirasçının dışında başka mirasçıların da bulunması halinde, dava, davayı açan mirasçıyla davaya devam edilip karar verilebilir ise de, mahkemece; mirasçılardan bir kısmına dahili davalı sıfatıyla tebligat çıkartılarak dava dahil edilmiş olmalarına rağmen, karar başlığında davalı olarak gösterilmemiş olması da usûl ve yasaya aykırıdır.

Yetersiz bilirkişi raporuna ve eksik incelemeye dayalı hüküm kurulamaz. Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

O halde; mahkemece öncelikle 138 ada 36 ve 53 parsel sayılı taşınmazlar yönünden, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, 138 ada 36 ve 53 parsel sayılı taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olmadığı veya kısmen orman olduğu belirlendiği takdirde, orman sayılmayan bölümleri ve çekişmeli diğer taşınmazlar yönünden mahkemece öncelikle kök muris ...’nin veraset ilâmı çıkarılarak, taraflar arasında irsi irtibat sağlanmalı, daha sonra;

çekişmeli taşınmazların kimden kaldığı açık olarak belirlenmeli, çekişmeli taşınmazlar kök muristen kaldığı belirlendiği taktdirde, paylaşıma dayanan tarafın, Medeni Kanunun 6. maddesi gereğince paylaşımın varlığını, paylaşım tarihini, paylaşıma bütün paydaşların veya yetkili temsilcilerinin katıldıklarını, paylaşımda paydaşlara verilen paylar ile bunların akıbetlerini, Kadastro Yasasının bölgede uygulandığı tarihe kadar paylaşımın bozulmadığını kanıtlamakla yükümlü olduğu,

3402 sayılı Kadastro Kanununun 15. maddesi uyarınca harici paylaşımın belgeler, bilirkişi ve tanık beyanları ile kanıtlanabileceğinden, mahkemece, paylaşıma dayanan taraftan bu konuya ilişkin delilleri sorulmalı, paylaşım yapılmışsa, paylaşımın yapılmadığını iddia eden tarafın bu taşınmazdaki payına karşılık ne aldığı,

taşınmazı almışsa nereden aldığı ve kadastro sırasında kimin adına tespit edildiği araştırılmalı, gerektiğinde ilgili tutanaklar getirtilip incelenerek bilirkişi ve tanık beyanlarının doğruluğu denetlenmeli, ... süreli kullanmanın harici paylaşımın karinesi olabileceği, paylaşımda eşitliğin zorunlu bulunmadığı gözönünde tutularak sonucuna göre karar verilmelidir.