Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/11484 K.2013/810

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü, Hayıtlı Mevkii 400 ada 1 parsel sayılı 14743,07 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliğiyle ... Köyü Tüzel Kişiliği kullanımındaysa da, sit alanı içinde kaldığından, 2863 sayılı Yasanın 11 ve 3402 sayılı Yasanın 18. maddesi gereğince Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmış, mahkemenin 25.07.2007 gün ve 2006/396 - 389 sayılı davanın reddine ilişkin kararı, Orman Yönetiminin temyizi üzerine;

Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 14.04.2011 gün ve 2011/4170 - 4426 sayılı kararı ile “hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunun çelişkili ve yetersiz olduğu gibi çekişmeli parselin orman içi açıklığı olup olmadığı konusundaki araştırmanın yetersiz olduğu, bu nedenle aynı adadaki diğer parsellere ait kayıtlarının getirtilerek yeniden yapılacak keşifte çekişmeli parselin orman olarak sınırlandırılabilecek yerlerden olup olmadığının yeniden yapılacak keşif ve bilirkişi raporları ile saptanması” gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak bu kez davanın kabulüne, çekişmeli parselin tesbitinin iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm , Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1966 yılında yapılıp 11.10.1968 tarihinde ilân edilen ve 11.01.1969 tarihinde kesinleşen orman tahditi vardır, daha sonra 1981 yılında yapılan sınırlandırması yapılan ormanların aplikasyonu ve 6831 sayılı Yasanın, 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması, 1991 yılında yapılan aplikasyon ve 6831 sayılı Yasanın 3302 sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulaması dava tarihinden önce kesinleşmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduğu halde, bozma kararında değinilen eksiklikler tamamlanmadan, araştırma ve keşif yapılmadan; bozma kararından önce yapılan keşif ve bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parselin toprak yapısı ve bitki örtüsü yönünden orman niteliğinde olduğu, orman olarak sınırlandırılabilecek yerlerden olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, bozma kararına uyulduğuna göre gerekleri yerine getirilmeli, çekişmeli parselin orman sayılan yerlerden ya da 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi hükmüne göre orman içi açıklığı olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Kural olarak, orman kadastrosunun kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş orman kadastrosu, harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenirse de, o yerde 4785 sayılı Yasa hükümleri de uygulanarak, köy ya da belde sınırlarının tümünü kapsayan (seri bazda olmayan) orman kadastrosunun yapılması halinde sağlıklı çözüme ulaştırır. Çünkü, 3116 sayılı Yasa sadece devlet ormanlarının kadastrosunun yapılması öngörülmüştür. Bu nedenle.

4785 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu kesinleşen orman kadastrosu, harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla, orman sınırı dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukuki durumu saptanamaz. Bu yerlerin orman olup olmadığı, 6831 sayılı Yasanının 4999 ve 6292 sayılı Yasalar ile değişik 7. maddesi hükmü gözetilerek, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar ile 6831 sayılı Yasanın 1. maddesine göre çözümlenmelidir.

Ayrıca 6831 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince orman tahditi, idari sınırlar dikkate alınmadan orman serisine göre yapılırken, 1744 sayılı Yasa ile değişik 8. maddesinin 3. fıkrasıyla, orman kadastrosunun belde ve köy sınırları esas alınmak suretiyle bu sınırlar dahilinde kalan bütün ormanları kapsayacak biçimde yapılması esası kabul edilmiş, aynı maddede 2896, 3302 ve 3373 sayılı yasalarla değişiklik yapılmışsa da bu fıkra değiştirilmemiş, Orman Kadastro Yönetmeliklerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Getirtilen tutanak ve haritalardan yörede 24 Numaralı Orman Kadastro Komisyonunca, 1744 sayılı Yasanın yürürlüğünden önce, 1967 yılında her hangi bir köy sınırı takip edilmeden, orman serilerinin kadastrosunun yapıldığı, yörede daha sonra 1981 ve 1991 yıllarında aplikasyon ve 2/B işlemleri yapıldığı, sınırlama dışı kalmış ormanların kadastrosunun yapılmadığı anlaşılmaktadır.

6831 sayılı yasanın 4999 ve 6292 sayılı Yasalar ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7 ilâ 11. Maddesi gereğince, orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman kadastrosu sınırları dışında bırakılmış ormanların sınırlandırılmasına imkan verilmiş, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 10. maddesinin (a) bendinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/a maddesinde “ 6831 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre, orman sayılan ve eskiden beri Devlete ait olduğu bilinen ormanlar,

orman içindeki kültür arazileri dışında 6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaçcık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıklar” 26/h maddesinde “ Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar” 26/j maddesinde “ Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar”ın ormanı olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür.

Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamı dışında aynı yasanın 1. maddesinin 1. fıkrası gereğince orman sayılan yerdir. Bilim ve fen bakımından eğimi % 12' yi geçen yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edilmektedir.

6831 sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez. Bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur.

Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazların, 6831 sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılacağından, 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıkların kazanılamayacağı ilkesini içerip, amaç orman bütünlüğünü korumaktır.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturup, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

O halde; mahkemece çekişmeli parselin bulunduğu 400 numaralı adada yer alan parsellerin kadastro tesbit tutanakları var ise tesbitlerine esas alanın tapu ve vergi kayıtları, kadastro tesbiti kesinleşenlerin bu yolla oluşan tapu kayıtları itirazlı olan yada hükmen kesinleşenlerin ilgili dava dosyaları ve hükmen oluşan tapu kayıtları getirtilmeli, kadastro tesbit tarihine en yakın zamanda çekilmiş hava fotoğrafı ve yine en yakın zamanda düzenlenmiş memleket haritaları, en eskisinden en yenisine kadar, imkan dahilinde tüm memleket haritaları ve hava fotoğrafları getirtilip dosyasına eklenmeli,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, getirtilen memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli parselin toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

üzerindeki ağaç ve ağaççıkların sayısı, kapalılığı, hakim ağaç türü, çevresindeki taşınmazlardaki ağaç sayısı, hakim ağaç türü ve kapalılık belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli parselin, orman kadastrosunun kesinleştiği 1967 yılında orman olup olmadığı, aynı adada yer alan diğer parseller ile bir arada gözetildiğinde oran içi açıklığı olup olmadığı,

öncesi ya da eylemli durumu itibariyle yüksek eğimli makilik niteliğindeki devlet ormanı olup olmadığı tereddüte yer bırakmayacak biçimde saptanmalı, 6831 sayılı Yasanın 4999 ve 6292 sayılı Yasalar ile değişik 7/1. maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle orman olarak sınırlandırılabilme imkanı olduğu gözetilerek, oluşacak sonucu göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeden, bozmaya gereklerini karşılamayacak biçimde, eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi usûl ve yasaya aykırıdır.