Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/11512 K.2013/2067

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 102 ada 1 parsel sayılı 1.444.836,43 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ile 103 ada 1 parsel sayılı 782.731,22 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı ..., tapu kaydı ve miktar fazlası yönünden zilyetliğe dayanarak tesbitin iptali istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfi işaretli 14,130,58 m²'lik bölümü ile 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi rapor ve krokisinde (C) harfi ile işaretli 15,444,68 m²'lik bölümünün kadastro tesbitinin iptaliyle davacı adına tapuya tesciline, kalan bölümlerin tesbit gibi orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle Dairece bozulmuştur.

Hükmüne uyulan 20. Hukuk Dairesinin 02/05/2011 gün ve 2011/4633 E. ve 2011/5405 K. sayılı bozma kararında özetle; “Davacı 17/03/1950 tarih 49-50 sayılı, 5420 sayılı Kanun gereğince çiftçiyi topraklandırma yoluyla oluşturulan tapu kayıtlarına dayandığı halde, tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren bütün tedavülleri ve haritası getirtilip uygulanmamış, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmamıştır.

Mahkemece, (dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri), (dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları), komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek

suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli;

çekişmeli taşınmazların 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı değerlendirilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne, 102 Ada 1 nolu parsel sayılı taşınmazın, fen bilirkişi raporuna ekli krokide (C9 harfi ile gösterilen 15.444, 68 m² olan kısmın tesbitinin iptali ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 14.130,58 m² olan kısmın tesbitinin iptali ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi tarafından orman bilirkişinin memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planı üzerindeki değerlendirmelerinin yanlış olduğu ve taşınmazların hava fotoğrafları ve haritalarda orman sınırları içinde kaldığı gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosu ve kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılıp 15/08/2008-16/09/2008 tarihlerinde ilân edilmiştir.

Mahkemece, bozmaya uyulmasına rağmen, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki: bozma kararı sonrası yapılan keşifte, davacının dayandığı tapu kaydı uygulanmamış ve keşfi izlemeye olanak verir kroki de gösterilmemiş olması doğru görülmemiştir.

Bu nedenlerle; davacının dayandığı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, revizyon görmemiş ise neden revizyon görmediği, komşu parsel tutanak ve dayanakları, ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bir harita mühendisi veya bir tapu fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dayanak tapu kaydı, yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp, kapsamı belirlenmeli,

tapu kaydı uyduğu takdirde taşınmazın öncesinde orman olup olmadığı da gözönünde bulundurularak 4785 sayılı Kanun hükümleri ve tapu kaydı tartışılmalı, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içeriyor ve sınırda da eylemli orman var ise, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli ve toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre karar verilmelidir.