Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/11527 K.2013/1254

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ... ve arkadaşları tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar, asliye hukuk mahkemesine verdikleri 07.12.1999 günlü dava dilekçelerinde; sınırlarını bildirdikleri Mahmudiye Köyünde bulunan 7 parça taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adlarına tescilini istemişlerdir. ..., çekişmeli yerleri hak sahiplerinden ...’dan satın aldığı ve kendisine ait oldukları iddiasıyla davaya katılmıştır.

Dava sırasında bölgede arazi kadastrosu çalışmalarına başlanılmış, çekişmeli yerler hakkında 113 ada 81, 116 ada 2, 4, 7 ve 13 ile 121 ada 1 parsel numarası verilerek, malik haneleri açık olarak kadastro tutanağı düzenlenince dosya görevsizlik kararıyla kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Hazine vekili, 15.02.2011 günlü dilekçesiyle dava konusu 116 ada 2, 4, 7 ve 13 ile 121 ada 1 sayılı parsellerin Hazine adına tapuya tescillerini istemiştir.

Mahkemece; davacıların davalarının reddine, katılan ...’nın davasının kısmen kabulüne ve Mahmudiye Köyü 116 ada 2, 4, 7 ve 13 sayılı parsellerin komşu 147 ada 1 sayılı orman parseli ile birleştirilerek orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 121 ada 1 sayılı parselin 21.12.2010 günlü bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 69,392 m²'lik kısmının dere yatağı olarak tesbitine, parselin geriye kalan bölümünün ham toprak niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 113 ada 81 ve 110 ada 23 sayılı parsellerin katılan ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar ... ve müşterekleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 1943 yılında yapılarak kesinleşen orman kadastrosu, 1980 yılında yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulamaları ile 1987 yılında yapılarak kesinleşen 2/B madde uygulamaları bulunmaktadır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden oldukları, ... ...’a ait iken ölümünden sonra eşi ... tarafından 1995 yılında katılan ...’a satıldıkları, 113 ada 81 ve 110 ada 23 sayılı parsellerin devamlı kullanıldıkları, diğer parsellerin hiç kullanılmadıkları, yer yer meşelerle kaplı bulundukları gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; bölgede 1943 yılında kesinleşen orman kadastrosuna ait tutanaklar ve harita dosyaya getirtilmediğinden, 1980 ve 1987 yıllarına ait orman kadastrosu haritaları üzerinde elle işaretleme yapıldığından ve bilirkişi raporuna ekli memleket haritasının tarihi belirtilmediğinden hükme esas alınan orman bilirkişi raporu denetlenemediği gibi eski ve yeni hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği getirtilerek uygulanıp taşınmazların niteliği ile konumu ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadıkları saptanmamış, komşu parsellere ait kadastro

tutanakları ve dayanakları getirtilerek bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmamış, muris ... ...’ın mirasının iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tabi olduğu değerlendirilmemiş, katılan ... yönünden 3402 sayılı Kanunun 14/2. maddesi gereğince kısıtlama araştırması yapılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle kesinleşen orman kadastrosuna ait tüm tutanaklar ve haritası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, dava tarihinden 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları,

komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı(Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan araştırma sonucu taşınmazların kesinleşen Devlet Ormanlarının dışında kaldığının saptanması halinde, bu kez eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadıkları, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar katılan yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı kanunun 14. maddesi uyarınca, katılan ... yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3.7.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, çekişmeli taşınmazların öncesinde ...

...’a ait iken 1995 yılında eşi İdris tarafından taşınmazların katılan ...’ya satıldıkları, oysa ...’nin 1992 yılında çocuksuz ölümü ile geride eşi ... yanında kardeşleri davacılar ... ve müştereklerinin de mirasçı olarak kaldıkları, bu durumda iştirak halinde mülkiyet hükümlerinin söz konusu olduğu dikkate alınarak 3402 sayılı Kanunun 15. maddesi gereğince araştırma yapılmalı, önceki raporlar ve toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.