Davacılar, dava dilekçesi ile ... Köyünde olan ve zilyedi oldukları toplamda 34420,50 m2 yüzölçümündeki taşınmazın, 10415,34 m2’lik kısmının yörede ilk defa yapılan ve 06/10/2009 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu sırasında orman sınırı içine alınmasının hatalı olduğunu belirterek orman kadastrosunun iptalini ve taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle adlarına tescilini istemişlerdir. Mahkemece, Hazine aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle, Orman Yönetimi aleyhine açılan davanın ise esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmekle, dairece bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Yargıtay 20.Hukuk Dairesinin 28/12/2010 tarih ve 2010/14576 - 16951 sayılı bozma ilâmında özetle. “Mahkemece taşınmazın orman sınırları içinde bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, temyize konu dava, 6831 sayılı Kanunun 11/1. maddesi hükmüne göre 6 aylık askı ilân süresi içinde zilyetliğe dayanarak açılan orman kadastrosuna itiraza ilişkindir. Orman bilirkişi düzenlendiği raporunda dava konusu taşınmaz bölümünün ...
Devlet Ormanı sınırları içinde kaldığını bildirmiş, mahkemede bu gerekçeyle davayı ret etmiştir.
Davacı, dava konusu yerlerin öncesinin orman olmadığı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği ile edinme koşullarının yararına oluştuğu iddiasıyla dava açtığına göre, taşınmazın öncesinin eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları uygulanarak belirlenmesi ve Kanunun 11/1. maddesinde bu tür davaları açabilmek için, başka bir anlatımla, aktif dava ehliyeti bulunması için davacının hak sahibi olması gerekir.
Davacı tapu kaydına dayanmadığına göre, orman kadastro tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle çekişmesiz ve aralıksız malik gibi taşınmaza zilyet olduğunu kanıtlaması gerekir. Mahkemece bu şekilde bir uygulama yapılmadığı gibi, davacı dava dilekçesinde ... Köyünde bulunan taşınmazın orman sınırı içine alındığını bildirmiş, orman mühendisi raporunda taşınmazın ... Köyü, ... Mezarlık mevkiinde olduğunu bildirmiştir.
Artıkça Köyünde kesinleşen genel arazi kadastrosunun 1981 yılında yapıldığı ve 1982 yılında kesinleştiği anlaşılmaktadır. Sözü edilen kadastro sırasında dava konusu taşınmazın hangi işleme tabî tutulduğu, orman sahası olarak tapulama harici bırakılıp bırakılmadığı belirlenmemiştir.
Şayet, orman sahası olarak tesbit harici bırakılmışsa, bu yerin orman olduğunun kabulü gerekir ( Hukuk Genel Kurulu 21/04/2004 gün ve 2004/8 - 15 - 7 ve 12/05/2004 gün ve 2004/8 - 242 - 292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20 - 214 - 241 sayılı kararları).
Yine, dava konusu yer hakkında Orman suçundan dolayı davacının annesi ... hakkında 08/03/1985 tarihinde suç tutanağı düzenlendiği ve sulh ceza mahkemesinin 1987/478 E.- 1992/592 K. ile mahkumiyet kararı verildiği bildirildiğinden bu dosya dahi getirtilip yerine uygulanmalı, suça konu yer olduğu ve kararın kesinleşmiş olduğu anlaşılırsa başkaca araştırma yapılmaksızın dava yine ret edilmelidir. O halde, dava konusu taşınmazın ... Köyü mü yoksa ...
Köyü mü sınırları içinde kaldığı belirlendikten sonra bu köylerde yapılan genel arazi kadastrosu sırasında çekişmeli taşınmazın ne gibi işleme tabi tutulduğu, orman olarak tescil harici bırakılıp bırakılmadığı, bölgeye ait kadastro pafta örneği ile çekişmeli araziye yakın komşu 433, 434, 432 ve 431 nolu parsellerin tutanak örnekleri ile varsa revizyon kayıtları değişiklikleri tapu sicil müdürlüğünden ( tapu müdürlüğünden ) istenmeli, yine aynı parsellerin içinde bulunduğu kadastro paftasının örneği kadastro müdürlüğünden istenmeli, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,
önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı ) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda
uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;
orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;
yine, davacının 6831 sayılı Kanunun 11. maddesi gereğince bu davayı açabilmesi için hak sahibi olması gerekeceği ve bunun içinde orman kadastro tutanağının düzenlendiği günden geriye doğru en az 20 yıl çekişmesiz aralıksız malik gibi zilyet olması gerekeceğinden bu konuda zilyet tanıkları ayrıntılı ve maddî olaylara dayalı olarak dinlenilmeli, taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olmadığı veya zilyetlik süresi 20 yıla ulaşmamışsa yine dava ret edilmelidir.
Şayet, taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacının da 20 yılı aşkın süreden beri çekişmesiz ve aralıksız malik gibi zilyet olduğu belirlenirse fen ve orman bilirkişisinin düzenleyeceği kroki esas alınarak orman sayılmayan yerin orman sınırı dışına çıkartılmasını ve orman kadastro haritasının bu şekilde düzeltilmesine ve tescil isteği hakkında asliye hukuk mahkemesinin görevli olacağı düşünülerek, mahkemenin görevsizliğine karar verilmelidir.”gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma ilâmına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucunda Hazine aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle, Orman Yönetimi aleyhine açılan davanın ise esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, altı aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraza ve Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 6831 sayılı Kanuna göre yapılıp 06/10/2009 ilâ 06/04/2010 tarihleri arasında ilân edilerek eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen orman kadastrosu vardır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada temyize konu, fen bilirkişi İlhan Salkın'ın 03/04/2012 tarihli raporuna ekli krokide (A, B, C ve D) harfleri ile gösterilen alanların öncesinde orman sayılan yerlerden olduğu, halen de eylemli biçimde orman olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davacıların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacılara yükletilmesine 07/02/2013 gününde oy birliği ile karar verildi.