Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/11941 K.2012/13024

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 21/11/2011 gün ve 2011/9122E - 13083K sayılı bozma kararında özetle: "...Mahkemece davanın kabulü ve (A) işaretli 3478,09 m² yüzölçümlü bölümün, davacı adına tapuya tescili yolunda hüküm kurulmuşu ise de, açılan dava 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasayla değişik 4. maddesi gereğince yapılan orman kadastrosu ve kadastro tespitine itiraz davasıdır.

Kural olarak; kadastro tespitine itiraz davalarında, husumetin tespit malikine yöneltilmesi zorunludur. 3402 sayılı Yasanın 18/1. maddesi gereğince tescile tabi bulunan Devlet Ormanlarının, Hazine adına tesbiti ve tescili gerektiğinden, bu davalarda husumetin kullanım hakkı bulunan Orman Yönetiminin yanında Hazineye de yöneltilmesi gerekir. Taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olup, taraflarca ileri sürülmese dahi resen dikkate alınması zorunludur.

Açıklanan nedenle husumetin yaygınlaştırılması..." gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu Yeşilçevre Köyü, Yeşilçevre Mevkii 101 ada 1 parsel sayılı sayılı taşınmazın tesbitinin iptaline, 30/05/2012 havale tarihli fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 3.478,09 m2 alanın tarla vasfı ile davacı adına tesbit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, dava dilekçesindeki açıklamaya göre, orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince yapılan ve 30/09/2010 – 01/11/2010 tarihleri arasında kısmî ilâna çıkartılan orman kadastrosu vardır.

Mahkemece, davacı yönünden zilyetlik koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; davacı zilyetlik iddiası ile dava açtığına göre, taşınmazın doğu, batı ve güney sınırında dere bulunduğu halde jeolog bilirkişiden rapor alınmadığı, taşınmazın bulunduğu 101 ada 1 orman parseline ait pafta üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmadığı, orman parseli ve varsa yakın ve komşu parsellerin tümü birleşik harita üzerinde gösterilmediği, memleket haritası ve hava fotoğrafının her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmediği, taşınmazın hava fotoğraflarındaki konumunu gösteren krokinin orman bilirkişi raporuna ekli olmadığı,

dava konusu orman parseline yönelik açılmış başkaca davalar bulunup bulunmadığının araştırılmadığı anlaşılmıştır. Yapılan araştırma ve inceleme taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini belirlemekten uzak olduğu gibi hüküm vermeye de yeterli bulunmamaktadır.

O halde; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda

uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeolog bilirkişi, bir ziraat bilirkişi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, taşınmazın dere yatağı olup olmadığı,

dereden kazanılıp kazanılmadığı yönünde jeolog bilirkişiden rapor alınmalı, yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, parselin orman olmadığı anlaşılırsa, bu defa davacı gerçek kişi yönünden 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

tanıkların imar, ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; davacının belgesiz zilyetlik yoluyla kazandıkları toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtığı tescil davasının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tesbit edilmeli; tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de; ... Köyü, ... Mevkii 101 ada 1 parsel sayılı sayılı taşınmazın tespitinin iptaline, 30/05/2012 havale tarihli fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 3.478,09 m² alanın tarla vasfı ile davacı adına tesbit ve tesciline karar verilmiştir. Ancak, dava konusu kısım çıktıktan sonra kalan kısmın, Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekirken, bu konuda karar verilmemiştir. Kadastro hâkimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkilidirler. Bu nedenle mahkemece sadece 3.478,09 m² kısma yönelik tescil hükmü oluşturulması usul ve yasaya aykırıdır.