Kadastro sırasında ... Köyü 101 ada 64, 102 ada 23 ve 37, 108 ada 52 ve 58, 112 ada 10, 122 ada 181, 123 ada 2 ile 137 ada 16 ve 17 parsel numaralı taşınmazlar, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği nedeniyle davalılar adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, 101 ada 64 parsel sayılı taşınmazın öncesi itibarıyla orman olduğu ve zilyedlikle kazanılacak yerlerden olmadığı iddiasıyla dava açmıştır.
Davacı ..., taşınmazlarda kendisinin de miras payı olduğu iddiasıyla, davacı ... Çakır 137 ada 16 sayılı parselde 1/2 pay sahibi olduğu şeklinde tesbit yapılmışsa da bunun yanlış olduğu, 137 ada 17 sayılı parseldeki ev ve ahırda 1/2 payının olduğu iddiasıyla dava açmıştır.
Mahkemece, taşınmazın orman olmadığı gerekçesiyle Hazinenin davasının reddine, ...'nın davasının reddine, ...'nın davasının kabulüne, taşınmazların davacı ... ve davalılar adına miras payları oranında tesciline karar verilmiş, Hazine ve ... tarafından hükmün temyiz edilmesi üzerine, Dairece 101 ada 64 sayılı parsele yönelik olarak bozulmuştur.
Hükmüne uyulan Dairenin 24.11.2010 tarih 2010/10608 - 14434 karar sayılı ilâmında özetle.
“Davalının çekişmeli 101 ada 64 parsel dışındaki taşınmazlara yönelik temyiz itirazları bakımından; çekişmeli taşınmazların ortak miras bırakan Dursun'dan kaldığı ve tüm mirasçıların katılımıyla yapılan bir taksimin sözkonusu olmadığı belirlenerek yazılı şekilde karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığına göre, davalının 101 ada 64 parsel dışında kalan taşınmazlara yönelik temyiz itirazlarının reddi ile bu parseller hakkında verilen hükmün onanması gerekmiştir.
Hazinenin 101 ada 64 parsele yönelik temyiz itirazları bakımından; mahkemece çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Davacı Hazine, taşınmazın öncesinin orman olduğu ve zilyedlikle kazanılamayacak yerlerden olduğu iddiası ile dava açtığına göre, temyize konu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadıklarının da araştırılması ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında orman sayılan yerler olması halinde, kesinleşen orman sınırı dışında kalan taşınmazlara yönelik Hazinenin davasının kabul edilmesi gerekir.
Dairede temyiz incelemesi yapılan ve aynı nedenle dava konusu edilen, aynı köyün değişik mevkilerinde bulunan taşınmazlara ait dava dosyalarının incelenmesinde, bir kısmında uzman bilirkişi M.Atasoy Başar; bir kısmında da Yusuf Sağlam tarafından hazırlanan raporlara ekli memleket haritalarında taşınmazların kısmen ya da tamamen yeşil alanda işaretlendiği, ancak; kullanılan memleket haritalarının dosyadaki orijinalinden farklı renklerde olduğu,
taşınmazların fındık bahçesi olarak kullanıldığı bildirilmişse de bazı dosyalarda fındık ağaçlarının yaşlarının, sayılarının ve taşınmazdaki dağılımlarının belirtilmediği gibi, memleket haritalarında da fındık rumuzunun bulunmadığı, çalılık ya da yapraklı ve ibreli orman ağacı rumuzunun bulunduğu, bazı dosyalarda rumuzların hiç belli olmadığı bu nedenle taşınmazların memleket haritalarındaki konumlarının denetlenemediği ve bilirkişi saptamasını
doğrulamadığı, keza taşınmazların hava fotoğraflarındaki konumunun incelenmediği gözlenmiştir. Eldeki dosyada da yine, uzman bilirkişi raporunda, taşınmazın eğiminin % 20 - 40 civarında olduğu, üzerinde 40 - 60 yaşlarında fındık ağaçları bulunduğu açıklanmış, hava fotoğrafındaki konumu incelenmemiştir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,
Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,
gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen steoroskopik çift hava fotoğraflarının steoroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Bundan ayrı, 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesi "orman sınır noktası ve hatlarının uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden,nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılacağı, sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadelerin arazinin durumuna göre inceleneceği,
hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise onun esas alınacağı" hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin "Teknik İşler" başlıklı Dokuzuncu Bölümde , aplikasyon hattının memleket haritasındaki bulgularla destekleneceği öngörülmüştür.
O halde; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş steoroskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,
bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile üç orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar steoroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliği belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası,
pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu belirlenmeli, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, eğimi % 12'den fazla olan, maki cinsi ağaçcıklarla kaplı, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan,
çevresinde bulunan aynı karakterdeki Devlet ormanının devamı niteliğindeki yerlerin, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrasının (J) bendi gereğince orman sayılan yerlerden olması nedeniyle, 05.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26 (a) ve (j) ve 23/P maddesine göre de % 12 den fazma eğimli maki ve fundalık yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve bu tür yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastro sınırlarının dışında bırakılmış olmalarının bu yerlerin orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7/1. maddesi gereğince
herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olmaları nedeniyle her zaman orman sınırı içine alınabilecekleri gözönünde bulundurularak ağaçlık olan kısım fen bilirkişiye belirlettirilerek ayrılmalı, gerektiğinde aynı mevkide
ve birbirine komşu durumda bulunan taşınmazlara ait dosyalardan biri kılavuz dosya olarak belirlenmeli ve keşif o dosya üzerinden yapılmalıdır.
Bu şekilde; yapılacak araştırma inceleme sonucu taşınmazın kısmen ya da tamamen orman veya orman içi açıklık olmadığı saptanırsa, bu kez öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,
taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, bundan sonra elde edilecek delillerin tümü birarada değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.”gereğine değilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmuş davacı gerçek kişi ve birleşen dosya davacısı Hazinenin davalarının kısmen kabulü ile,....
Köyü 101 ada 64 parsel sayılı taşınmaza ilişkin düzenlenen kadastro tutanağının iptali ile, 21.02.2012 havale tarihli orman yüksek mühendisi bilirkişiler tarafından hazırlanmış rapor ve 13.03.2012 havale tarihli jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanmış olan raporda da belirtildiği üzere dava konusu taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 12302,55 m2'lik kısmının 1/4 hissesinin davacı ..., 3/4 hissesinin davalı ... adlarına 101 ada 64 parsel numarası ile tapuya tesciline, (B) harfi ile gösterilen 10752,97 m2'lik kısmının 101 ada son parsel numarası ile davacı Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş,
hüküm davacı gerçek kişi, birleşen dosya davacısı Hazine ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 3116 sayılı Kanuna göre 1948 yılında seri bazda yapılıp kesinleşen orman kadastro çalışmaları ile 1975 yılında 1744 sayılı Kanuna göre yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması vardır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından orman kadastrosu, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek,
(B) harfi ile gösterilen bölümünün ise orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
Ancak; mahkemece hüküm fıkrasında çekişmeli taşınmazın (B) bölümünün hangi nitelikte Hazine adına tescil edileceğinin belirtilmemesi doğru değil ise de bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
Bu sebeple; hüküm fıkrasının dördüncü bendinin son cümlesinde yer alan "(B) harfi ile gösterilen 10752,97 m2'lik kısmının'' kelimelerinden sonra gelmek üzere ''orman niteliğiyle'' kelimelerinin eklenmesi suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla H.U.M.K.'nun 438/7 maddesi gereğince düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, temyiz harcının iste halinde iadesine 07/03/2013 günü oy birliği ile karar verildi.