Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/1314 K.2012/2686

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 04/07/2011 gün ve 2011/4585 - 8547 sayılı ilamıyla düzelterek onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davalı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... beldesi ... mahallesi 281 ada 3 parsel sayılı 1198.62 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalı adına tespit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiası ile dava açmıştır.

Mahkemece davanın kabulü ile 281 ada 3 parsel sayılı taşınmazın orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyizi üzerine hüküm, ''incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman bilirkişi raporuna göre, mahkemece davanın kabulü yolunda kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak.

19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasanın 36. maddesine eklenen (a) fıkrası ile kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre, bu Kanunun 36/A maddesi hükmü,

henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalı aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de; bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

Bu sebeple, hükmün 2. ve 3. bentlerinin kaldırılarak, bunun yerine “6099 sayılı Yasa ile 3402 sayılı Yasanın 36. maddesine eklenen (a) fıkrası gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle onanmasına'' karar verilmiştir.

Davalı ... tarafından, dava konusu taşınmaza ilişkin geldisi 12.09.1944 tarih 23 nolu tapu kaydı olan 4 Şubat 1954 tarih ve 2 numaralı tapu kaydı bulunduğunu, yargılama sırasında ileri sürdükleri halde uygulanmadığını ve çekişmeli taşınmaza güneyden komşu 281 ada 4 parsel sayılı taşınmazın dahi aynı tapu kaydı kapsamında kaldığını ve bu taşınmaz aleyhine Orman Yönetimince aynı nedenle mahkemenin 2009/1269 esasında dava açıldığını, davanın kabulüne ilişkin verilen kararın tapu kaydının uygulanması kapsamının belirlenmesi için dairenin 2011/4586 - 8553 sayılı ilamı ile bozulduğunu ileri sürerek, Dairenin onanma kararının düzeltilmesini istemektedir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 5403 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Davalının yargılama sırasında ve karar düzeltme dilekçesinde ileri sürdüğü tapu kaydına dayanıldığını belirttiği dava dışı 281 ada 4 parsele ilişkin 2009/1269 esas sayılı dava dosyasının iade kararı sonucu getirtilerek incelenmesinde; davanın Orman Yönetimi tarafından orman savı ile 281 ada 4 parsele yönelik olarak açıldığı, davanın kabulüne ilişkin kararın, dairenin 2011/4586 - 8553 sayılı ilamı ile ''Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; davalı yargılama sırasında 12.09.1944 tarih 23 nolu tapu kaydına dayanmıştır. Mahkemece davalının dayandığı tapu kaydı tüm geldi ve gitti kayıtları ile getirtilerek keşif sırasında mahallinde usulüne uygun şekilde uygulanmamış, çekişmeli taşınmaza uyup uymadığı tespit edilmemiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658 ve 6831 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı yasada gösterilmiştir.

Mahkemece öncelikle dayanılan tapu kayıtları tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte getirtilerek, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit sonra önceki bilirkişiler dışında seçilecek bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte dayanılan tapu kaydı mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı,

sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek tapu kaydı mahalline uyuyor ise tapu kaydının kapsadığı taşınmazları gösterir fenni bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, dayanılan tapu kayıtları çekişmeli taşınmaza uyuyor ise tapu kayıt malikleri ile davalılar arasında akdi veya irsi irtibat bulunup bulunmadığı araştırıldıktan sonra,

dosyada bulunan orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı Yasalar kapsamında hukuki değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi'' gereğine değinilerek bozulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda; dava konusu 281 ada 3 parsel sayılı taşınmaz ile dava dışı 281 ada 4 parsel sayılı taşınmaz arasında iddia ve savunma ve ayrıca dayanılan tapu kaydı bakımından hukuki ve fiili irtibat bulunduğu iade kararı ile getirtilen ve dairece incelenen dosyadan anlaşılmaktadır. Her iki dosyada da davalı taraflar aynı tapu kaydına dayanmakta olduğundan parselin birisi hakkında verilecek karar diğerinide bağlıyacağından daha sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için H.Y.U.Y.'nın 45. maddesine göre dosyalar öncelikle birliştirilerek birlikte inceleme, uygulama ve araştırma yapılmalıdır.

Mahkemece resmi belgelere dayalı olarak orman incelemesi yapan orman bilirkişiler kurulu tarafından yapılan incelemede çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu bildirilerek yazılı olduğu şekilde davanın kabulüne karar verilmişsede, 1966 tarihli memleket haritası uygulandığı halde 1973 tarihli hava fotoğrafından söz edilmektedir. Kural

olarak hava fotoğrafları memeleket haritalarının hazırlanmasında alttlık olarak kullanılmakta olduğundan 1966 tarihli memeleket haritasının hazırlanmasına esas alınan hava fotoğrafının 1973 tarihli değil, 1966 tarihinden daha öncesine ait olması gerekir. Ayrıca; 1973 tarihli hava fotoğrafı baz alınarak hazırlanan yakın tarihli memleket haritası da getirtilmemiştir. Aynı zamanda raporun eki olan memleket haritasında çekişmeli taşınmaz ve çevresi beyaz renkli açık alanda gösterildiği halde, 1973 tarihli hava fotoğrafında ağaç ve ağaçcıklarla kaplı olduğu belirtilerek taşınmazın memleket haritasındaki konumu ile hava fotoğrafı arasında aykırı yorum oluşmuş ve mahkemece bu çelişki üzerinde durularak giderilmediği gibi, dayanılan kurul raporu yeterli ve kanaat verici bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Mahkemece, (dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri), (dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları), komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle,

taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

davalının yargılama sırasında dayandığı 12.09.1944 tarih 23 nolu tapu kaydı tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte getirtilerek, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları tespit sonra önceki bilirkişiler dışında seçilecek bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte dayanılan tapu kaydı mahalli bilirkişi eliyle mahallinde

uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek tapu kaydının kapsadığı taşınmazları gösterir fenni bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, dayanılan tapu kayıtları çekişmeli taşınmaza uyuyor ise tapu kayıt malikleri ile davalılar arasında akdi veya irsi irtibat bulunup bulunmadığı araştırıldıktan sonra,

dosyada bulunan orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı Yasalar kapsamında hukuki değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

Mahkemece anılan yönler gözetilmeksizin yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsiz ve Dairece hükmün onanması maddi yanılgı niteliğindedir.