Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/13514 K.2013/2650

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili dava dilekçesinde, .... Köyü 109 ada 8 parsel sayılı 10015,12 m² yüzölçümlü ham toprak niteliğindeki taşınmazın, Hazine adına tapuda kayıtlı olduğunu, ancak; taşınmazın bir bölümünün müvekkiline ait olup bu bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ile, teknik bilirkişi ....’nın 26.12.2006 tarihli raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 2854,82 m2 lik kısmın.... Kızı 1930 doğumlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 30/07/1998 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması 1998 yılında yapılıp kesinleşen genel arazi kadastrosu vardır.

Mahkemece 109 ada 8 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfiyle işaretli 2854,82 m² bölümü üzerinde davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükmü yeterli değildir. Şöyle ki, çekişmeli taşınmazın güneyi ormana sınır olduğu halde, taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmamış, ayrıca, Yarpuz Köyü çalışma alanında davacı adına tespit gören taşınmaz bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.

Kural olarak bir yerde, 4785 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Ne var ki; davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazın adına tescili istemiyle dava açtığına göre, dava konusu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 6831 sayılı Kanunun 19/4/2012 tarih ve 6292 sayılı Kanunla değişik 7. maddesi gereğince “sınırlandırma sırasında orman olduğu halde orman sınırları dışında kalmış orman” olup olmadığının araştırılması gerekir.

O halde, mahkemece, orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazların bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ile hem eski tarihli, hem de tesbit tutanağının düzenlendiği tarihden 15 - 20 yıl önce düzenlenmiş memleket haritası, hava

fotoğrafları ve varsa amenajman planı dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve o yerde grafik ya da fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

orman tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek yerine uygulanıp taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, bilirkişilere tahdit hattı ile paftadaki kroki düzenlettirilmeli, yine diğer resmi belgeler çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) en eski ve tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten önce düzenlenen memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskopik yöntemle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliği belirlenmeli, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip,

Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.