Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/13716 K.2012/14873

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2006 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü, 363 ada 1 parsel sayılı 61474,55 m² yüzölçümündeki taşınmaz ham toprak niteliğiyle davalı Hazine adına tesbit görüp tapuya tescil edilmiştir.

Davacı, murislerinden kendisine miras yoluyla kalan yaklaşık 2000,00 m² yüzölçümündeki taşınmazının, 363 ada 1 parsel içinde tesbit edildiğini iddia ederek, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak ... Köyü, 363 ada 1 parsel sayılı taşınmaz içinde bırakılan yaklaşık 2000,00 m² yüzölçümündeki taşınmazın adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davacı gerçek kişinin davasının kısmen kabulüne ve dava konusu ... Köyü, 363 ada 1 parsel sayılı taşınmazın krokide P21 ile gösterilen 1808,95 m²’lik bölümünün tapu kaydının iptali ile taşınmazın bu bölümünün 363 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan ifrazı ile son parsel sayısıyla davacı gerçek kişi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastrodan önceki hukukî sebeplere dayanılarak 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesindeki on yıllık hak düşürücü süre içinde açılan tapu iptali ve tescile ilişkindir.

Mahkemece, davacı gerçek kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde ... kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama eksik ve yetersizdir. Şöyle ki, öncelikle dava konusu taşınmaz 383 ada 1 sayılı orman parseli ile komşu olmasına rağmen orman araştırması yapılmamıştır. Yine çekişmeli taşınmaz güney yönünden ...

Çayı ile komşu olmasına rağmen, jeolog bilirkişi marifetiyle de araştırma yapılmamış, taşınmazın ... ötesi komşularının (Kuşça Köyü çalışma alanını içinde kalan bölüm) kadastro paftası ve komşu parsel tutanakları getirtilmemiş, keşifte yerel bilirkişi ve tesbit bilirkişileri dinlenmemiş, bundan ayrı olarak ziraatçı bilirkişi tarafından dosyaya sunulan raporda taşınmazın imar ihya konu edilip edilmediği değerlendirilmemiştir.

Eksik inceleme, araştırma ve uygulamaya dayanılarak ... şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Bu nedenlerle, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı, geniş kadastro paftası (Kuşça Köyü çalışma alanı içinde kalan komşuları ada ve parsel sayısı ile gösterecek şekilde) taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl öncesine ait iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik ... fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ve bir jeoloji mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ve yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, yerel ve tarafların aynı yöntemle göstereceği tanıklar hazır olduğu halde yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, eğimi eğim ölçer klizimetre ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla teknik olarak ölçülmeli, eğimi % 12'den fazla olan fundalık ve makilik yerlerin 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi gereği toprak ve orman muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılacağı düşünülmeli, HGK.nun 10.11.2004 tarih ve 2004/7-531 E, 2004/582 K. sayılı kararı gözetilerek kesinleşen tahdid dışında ancak 6831 sayılı Kanunun 1. ve 17/2. maddeleri kapsamında kalan yerlerin zilyetlik ile kazanılamayacağı gözetilerek,

taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklığı olup olmadığı saptanmalı, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen belgeler harita ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden veya orman içi açıklık olmadığı saptandığı takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; zilyetliğin başlangıç günü, süresi ve sürdürülüş biçimi hakkında yerel bilirkişi ve tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınmalı, tesbit tutanağı bilirkişilerinin beyanları ile yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında aykırılık bulunduğu takdirde tesbit tutanağı bilirkişileri de taşınmazlar başında ayrı ayrı dinlenerek, çelişki giderilmeli, taşınmazların değişik bölümlerinden yeterli derinlikten toprak örnekleri alınıp incelenerek, taşınmazların imar ihyaya konu edilip edilmediği, edildi ise tarihi ve ne kadar süreyle ne şekilde zilyet edildiği, bu zilyetliğin taşınmazların ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

son yıllarda işlenip işlenmediği ve en son hangi yıllarda ekildiği, taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü ... parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki ağaçlar tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hâkim ağaç türü, ağaçların ekim yoluyla mı yoksa kendiliğinden mi yetiştiği veya aşılı olup olmadıkları, aşılı olanlar varsa, aşılı ağaçların kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı,

çekişme konusu taşınmazların yerleri tesbit tarihi olan 22.08.2006 tarihinden geriye doğru en az 15 - 20 yıl öncesine ait (1980 - 1990 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş ... fotoğrafları keşifte bilirkişiler tarafından zemine uygulanmalı, ... fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip ... fotoğraflarının çekildikleri tarihlere göre, çekişmeli taşınmazın üzerinde neler gözüktüğü, o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı, imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı ya da taşınmazın hangi nitelikte bulunduğu,

imar ve ihyasının tamamlanma tarihinin, kullanım süresinin ve ne zaman kullanılmaya başladığı, konularında uzman bilirkişilerden görüş alınmalı, yine fotogometri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı,

zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, tanık ve diğer bilirkişi sözleri bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerinin başladığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlenmeye çalışılmalı, çekişmeli taşınmazın ... yatağı olup almadığı ve derenin etkisi altında kalıp kalmadığı yönünde jeolog bilirkişiden rapor alınmalı, ... yataklarının zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülmeli, ... parseller keşifte yerine gereği gibi uygulanmalı, sözü edilen belgelerin dava konusu taşınmazı nasıl sınır gösterdiği saptanmalı,

teknik bilirkişiye yerel bilirkişi sözlerini denetlemeye keşfi izleme olanağı sağlayan rapor tanzim ettirilmeli ve tesbit tarihine kadar davacı gerçek kişi yararına imar ve ihya yoluyla zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.